النجاة فی الصدق


سایت تخصصی حمید رضا اشراقی وکیل پایه یک دادگستری و مشاور حقوقی کانون وکلای دادگستری منطقه اصفهان


عنوان :جستاری درابعاد ساختاری سرقفلی وحق کسب وپیشه وتجارت



موضوع : سرقفلي و حق‌ كسب و پيشه و تجارت كه نبايد آن‌ها را با هم اشتباه كرد و ما در اين باب بيشترسخن خواهيم گفت در نظام اقتصادي ما پديده‌اي شناخته شده است. در خصوص موضوع مقاله چند سوال پيش روي است كه در جريان تحقيق به آنها پاسخ داده خواهد شد :‌ 1.سرقفلي و حق كسب و پيشه و چه تفاوتي با يكديگر دارند؟ 2.با عنايت به اينكه در مورد حرمت و غير مجاز بودن ربا بحث و ترديد نيست در خصوص سر قفلي و حق كسب و پيشه و تجارت با توجه به اوصاف و مشخصاتشان آيا مصداق ربا هستند يا نه؟ 3.وضع ويژه سر قفلي درقانون روابط موجر و مستاجر، دادرسان را به ترديد انداخته كه ايا در مقام تقسيم تر كه مي‌توان سرقفلي را جز حصري يكي از ورثه قرار داد يا بايد آن را در زمره حقوق احتمالي شمرد و يا به حالت اشاعه باقي گذارد؟ 4.اياسر قفلي را مي‌توان به عنوان مال و يا حقوق مالي شناخت يا خير؟ اهميت گزينش موضوع :‌ در خصوص مفهوم سرقفلي و حق كسب و پيشه و تجارت بين حقوقدانان اختلاف نظر است به گونه‌اي كه برخي قايل به وحدت مفهوم سرقفلي و حق كسب و پيشه و تجارت هستند و برخي قايل به وحدت نبوده و اين دو چيز متفاوت مي‌دانند كه ما نيز با آن موافقيم به عبارت ديگر فرض بر تفاوت بين اين 2 دو مفهوم است كه در خلال مقاله در خصوص صحت آن بحث خواهيم كرد. سر قفلي و حق كسب و پيشه و تجارت در نظام اقتصادي ما پديده‌اي شناخته شده است و افراد در گفتگوها از خريد و فروش سرقفلي و مالكيت آن سخن مي‌گويند و در موقع محاسبه و ارزيابي اموال اشخاص حقيقي و حقوقي حق كسب و پيشه و تجارت به عنوان يكي از اقلام دارايي به حساب مي‌آيند و وزارت دارايي از نقل و انتقال ماليات مي‌گيرد و سرقفلي اماكن را براي استيفاء ماليات معوقه آن‌ها توقيف و حراج مي‌كنند. اغلب دادگاه‌ها به الزام موجر به تجويز حق كسب و پيشه و تجارت مستاجر به غير حكم مي‌دهند و در مواردي تخليه اماكن استيجاري را فقط با پرداخت حق كسب و پيشه و تجارت روا مي‌دانند مردم حق تقدم در اجاره را همچون ساير حقوق مالي واگذار مي‌كنند و در بسياري موارد اخلاق عمومي مالكي را كه موفق به تخليه ملك خود شود به ديده‌ي متجاوز و غاصب مي‌نگرند. همچنين ترديدي اساسي در خصوص حليت يا حرمت و ماليت داشتن يا نداشتن سرقفلي و حق كسب و پيشه و تجارت وجود دارد و اينكه آيا حق كسب و پيشه و تجارت و سرقفلي آيا مصداق ربا هستند يا خير؟ لزوم بررسي موارد پيش گفته و پاسخ به سوالات مطرح شده براي روشن شدن ابهامات در اين خصوص و سعي براي از بين بردن ترديدها اهميت پرداختن به اين موضوع را روشن مي‌كند. روش بررسي : پديده سرقفلي و حق كسب و پيشه و تجارت به عنوان يك نهاد قانوني در نظام اقتصادي و قضايي ما جوان و نوپاست بنابراين تاليفات و اثار مكتوب در مورد آن كمتر مي‌توان يافت و از طرفي اين مسئله كه رسيدگي به دعاوي موجر و مستاجر و به تبع آن‌ها مسايل مربوط به سرقفلي اصولا در صلاحيت دادگاه‌هاي صلح اسبق و حقوقي و احكام صادره فقط قابل پژوهش يا تجديد نظر بوده و بدون رسيدن به ديوان كشور قطعيت مي‌يابد باعث شده است كه در مورد اين پديده و در مقام ايجاد وحدت رويه اظهار نظر شود. ..... چكيده: قوانين مربوط به تنظيم روابط موجر و مستأجر به علت شيوع اجاره، از مهمترين قوانين هر كشور محسوب مي‌شوند. همچنين، بحث سرقفلي و حق كسب و پيشه و تجارت، از بحثهاي مهم اجاره محلهاي تجاري هستند. قانونگذار جمهوري اسلامي ايران در سال 1367 با تصويب جديدترين قانون روابط موجر و مستأجر، تغييرات عميقي در اين زمينه به وجود آورد، كه شايستة كنكاش و بررسي است. مقالة حاضر به اختصار، ضمن بررسي مفهوم اين دو واژه و ضرورت يا ضرورت نداشتن چنين تقسيم‌بندي، به بررسي مباني اين دو نهاد حقوقي مي‌پردازد، سپس پيشينة آنها را به اشاره از نظر مي‌گذراند. بخش ديگر اين مقاله ضمن اشاره به تفاوتهاي اين قانون با وضعيتهاي پيش‌بيني شده در قوانين سابق، به داوري در زمينة كم و كيف مفهوم سرقفلي، با معناي مورد نظر اين قانون مي‌پردازد. مقدمه سرقفلي و حق كسب و پيشه و تجارت، از مهمترين مباحث مربوط به اجاره است كه جايگاه بسيار مهمي در مباحث حقوقي و اقتصادي داشته، تغيير و تحول اين نهاد حقوقي و تقنين در اين باب هميشه حساسيت‌زا و بحث‌انگيز بوده است كه خود دليل بر نقش مهم و فراگير اين نهاد در عرصه اقتصادي اجتماع مي‌باشد. مجلس شوراي اسلامي در سال 1376، آخرين قانون مربوط به موجر و مستأجر را به تصويب رساند. از جمله مباحث تغيير يافته در اين زمينه، بحث سر قفلي بود كه دستخوش تحولات عظيمي گرديد. مقالة حاضر، درصدد بررسي نكات مثبت و منفي اين قانون در زمينة ياد شده است. ليكن اين بررسي ميسر نيست، مگر بعد از ارائه مباحثي در جهت تبيين تفاوت بين«سرقفلي» و «حق كسب و پيشه و تجارت»، مبناي اين دو حق، پيشينة حق كسب و پيشه و تجارت، و نظر فقها در موضوع ياد شده. لذا قبل از بحث و بررسي قانون جديد، زمينه‌هاي اجتناب‌ناپذير اين مباحث را فراهم مي‌آوريم. امروزه سرقفلي و حق كسب و پيشه و تجارت از مناسبات بسيار مهم در عرصه اقتصادي و حقوقي اجتماع و افراد مي باشد و قوانين مرتبط به تنظيم روابط موجر و مستأجر به علت شيوع اجاره بخصوص در محل هاي تجاري از مهم ترين قوانين هر كشور محسوب مي شود كه به طور آشكار تغيير و تحول اين نهاد حقوقي و تقنين در اين باب جهت يكسان سازي تئوري حقوقي و تلاش در ايجاد رويه قضايي مناسب و پرهيز از برخوردهاي متفاوت محاكم با آن دليلي بر نقش مهم و فراگير اين نهاد در عرصه اقتصادي و اجتماعي مي باشد . لذا هرچند اين موضوع در گذشته از سوي اساتيد و صاحبنظران علم حقوق مورد واكاوي و كنكاش قرار گرفته ؛ اينك در اين مقاله نگارنده با رويكرد تحليلي درصدد بيان مفهوم و بررسي قوانين موضوعه و دكترين حقوقي در اين خصوص مي باشد . سیرتاریخی حق کسب وپیشه وتجارت: تا قبل از سال 1339با اينكه مواد صريحي در اين مورد وجود نداشت، ولي حق مزبور در عرف و عادت تجاري شناخته شده بود، و عملاً رعايت شد(كشاورز، 1374، ص 60). اين وضعيت در سال 1339 به صورت قانوني بروز پيدا كرد، و قانون اين عرف را به رسميت شناخت. وضعيت به همين منوال تا سال 1356 ادامه يافت. و در اين سال، قانون روابط موجر و مستأجر جديدي وضع شد. طبق مادة 32 اين قانون، قانون مصوب 1339 منسوخ اعلام گرديد، ولي حق كسب و پيشه و تجارت دوباره در مادة 19 اين قانون، به رسميت شناخته شد. بعد از انقلاب اسلامي و در سال 1362، دوباره قانون موجر و مستأجر جديدي وضع گرديد. ولي طبق مادة 1 اين قانون، فقط محلهاي مسكوني شامل اين قانون بودند. لذا در زمينة بحث حاضر، اصولاً بايد به قانون سال 1356 مراجعه مي‌شد. به علت اينكه بيشتر مجتهدان به غير شرعي بودن حق مزبور نظر داده‌اند، اختلاف رويه‌اي بين قضات در اين زمينه ايجاد شد. در سال 1363، شوراي نگهبان در نظريه‌اي اعلام كرد كه حق مورد اشارة مادة 19 قانون سال 1356 عنوان شرعي ندارد(روزنامة رسمي، 1363، شمارة 11502 ). اين نظريه به علت اختلاف‌نظري كه در صلاحيت اعلام نظر استقلالي شوراي نگهبان وجود داشت، كارساز واقع شد. در تاريخ 6 اسفند 1363، ديوان كشور با جمعي از قضات و مجتهدان خود كه به طور قانوني تشكيل يافت، اعلام‌نظري كرد كه حاكي از تأييد ضمني چنين حقي بود(كشاورز، 1374، ص 120). در سال 1365، ماده واحده‌اي به تصويب مجلس شوراي اسلامي رسيد. براساس اين ماده واحده، اصولاً چنين حقي وجود دارد، به شرطي كه اجاره با سند رسمي نبوده و سرقفلي نيز دريافت شده باشد. در اين صورت، به قانون سال 1356 ارجاع داده شده است. بالاخره بعد از مباحث طولاني دربارة شرعي بودن يا نبودن حق كسب و پيشه و تجارت، در سال 1369 مجمع تشخيص مصلحت نظام ماده‌اي را به تصويب رساند، و به همة گفتگوها و اختلاف‌نظرها پايان داد. به موجب اين ماده: «در مورد حق كسب يا پيشه يا تجارت، مطابق قانون روابط موجر و مستأجر مصوب 2/5/56 عمل شود. ماده واحدة الحاقيه به قانون روابط موجر و مستأجر مصوب 15/8/65، به قوت خود باقي است.» اما چنانچه خواهيم ديد، اين نظر نيز در سال 76 تغيير كرد، و قانون جديد چنين حقي را غير قانوني اعلام نمود. اكنون، در باب نظر فقها و مجتهدان دربارة حق كسب و پيشه و تجارت، بايد گفت كه از ديدگاه اينان، حق ياد شده با مبنايي كه ذكر شد، مردود است. حتي بعضي از ايشان ضمن اشاره به توجيه ياد شده، آن را غير صحيح و نامعقول دانسته‌اند، و سپس حكم بر حرمت مطالبة چنين حقي از سوي مستأجر داده‌اند.(حلي، ص 121؛ امام خميني(ره)، 1403 ق، ج 2،ص 615؛ خويي، 1395 ق،ص 34؛ منتظري، 1362، ص409؛ صانعي، 1374، صص 477ـ478؛ مظاهري، 1370، ص 306؛ فاضل‌لنكراني،1377، صص 297ـ298(. به طور قريب به يقين، مي‌توان مقدمة چنين حكمي را قاعدة تسليط دانست كه وجود چنين حقي براي مستأجر، مالك را از تسلط و اختيار كامل بر دارايي خويش محروم مي‌نمايد؛ اگرچه مي‌توان باب بحث دربارة تعارض قواعد لاضرر و قاعدة ياد شده را در مورد ياد شده، مفتوح ديد. همچنين، همة فقها بالاجماع به صحت اخذ سرقفلي به وسيلة موجر معتقدند. و چنانكه بعضي نيز به طور صريح اشاره كرده‌اند، مبناي آن را اختيارمالكانه مي‌دانند. و لذا، حق رجوع براي مشتري نسبت به آن قائل نيستند، مگر اينكه شرطي به نفع مشتري شده باشد و مشتري در قبال گذشتن از حق خود، سرقفلي را مطالبه كند(فاضل‌لنكراني، 1377، ص300(. سرقفلی و حق کسب چیست؟ در قوانین مدون، ما با دو كلمه روبرو می شویم:سرقفلی و حق كسب و پیشه و تجارت. در جامعه ما گاه این دو به یك معنی به كار رفته و گاه از هم تفكیك شده اند و با معانی مختلف مطرح شده اند.اما سرقفلی وجهی است كه مالك (خواه مالك عین باشد یا منفعت) در ابتدای اجاره و جدای از مال الاجاره از مستاجر می گیرد تا محل را به وی اجاره بدهد و واگذار كند. در حالی كه حق كسب و تجارت حقی است كه به طور تدریجی و به مرور زمان برای مستاجر محل كسب و پیشه و تجارت به وجود می آید. درنتیجه بعد از اینكه مستاجر كار و فعالیت كرد و مشتری و اعتبار بدست آورد، حقی برای او به وجود می آید كه به آن حق كسب و پیشه و تجارت می گویند. پس این دو در ماهیت كاملا باهم متفاوت هستند. وقتی به قوانین سال های 1322 تا 1376 نگاه می كنیم هر جا كلمه سرقفلی به كار رفته منظور حق كسب و پیشه و تجارت بود. این در حالی است كه مشروعیت در حق كسب و پیشه و تجارت همیشه از لحاظ شرعی محل بحث و مناقشه و تردید بود. اما سرقفلی همیشه مجاز بوده است . علت اینكه حق كسب و پیشه و تجارت در قوانین ما بیشتر مورد توجه است،‌ بخاطر این بود كه مستاجر مدتی زحمت كشیده و مشتری به دست آورده و و قتی او را از محل بیرون می كنند مشتری ها را ازدست می دهد و در محل جدید باید دوباره مدتی وقت صرف كند تا مشتری جدید بیاید. به همین دلایل قانونگذار از مستاجرها حمایت می كند .به طور كلی حق كسب و پیشه و تجارت و سرقفلی بعد از انعقاد قرارداد اجاره به وجود می آید. - علی القاعده سرقفلی و حق كسب و پیشه و تجارت در روابط موجر و مستاجر مطرح شده اما با این وجود در برخی قوانین مانند قانون تملك زمین برای نوسازی مصوب 1339 و قانون نوسازی و عمران شهری مصوب 1347 و لایحه قانونی نحوه خریدو تملك اراضی و املاك برای اجرای برنامه های عمومی، عمرانی و نظامی دولت مصوب1358 پیش بینی كرده اگر دولت بخواهد محل تجاری و كسب و كار كسی را برای امور فوق تملك كند، باید سرقفلی و حق كسب و پیشه و تجارت بدهد. در نتیجه نیازی نیست در این مورد رابطه استیجاری وجود داشته باشد. آیا حق كسب و پیشه و تجارت در حال حاضر وجود دارد؟ در سال 1376 قانونی در خصوص روابط موجر و مستاجر به تصویب رسید و مقرر گردید كه اخذ سرقفلی در مواردی كه در قانون مزبور آمده جایز است اما مطالبه هر وجهی غیر از سر قفلی ممنوع است. در نتیجه به موجب این قانون هر قرارداد اجاره ای كه از سال 1376 به بعد در خصوص اماكن تجاری منعقد شده، گرفتن سرقفلی در آنها جایز است اما حق كسب و پیشه و تجارت به مستاجر تعلق نمی گیرد. در قانون سال 76 سرقفلی در چه مواردی تعلق می گیرد؟ ماده 6 قانون سال 76 می گوید، هر گاه مالك، ملك تجاری خود را به اجاره واگذار كند می تواند مبلغی به عنوان سرقفلی از مستاجر دریافت كند و مستاجر می تواند در طول مدت اجاره برای واگذاری حق خود مبلغی را از موجر یا مستاجر دیگر به عنوان سرقفلی در یافت كند مگر آنكه در ضمن حق اجاره حق انتقال به غیر از وی سلب شده باشد. تبصره الف: چنانچه مالك سرقفلی نگرفته باشد و مستاجر با دریافت سرقفلی ملك را به دیگری واگذار كند، پس از پایان مدت اجاره مستاجر اخیر حق مطالبه سرقفلی را ازمالك ندارد. تبصره ب : در صورتی كه موجر به طریق صحیح شرعی سرقفلی را به مستاجر منتقل كند، هنگام تخلیه مستاجر حق مطالبه سرقفلی به قیمت عادلانه روز را دارد. ماده7 هرگاه ضمن عقد اجاره شرط شود تا زمانی كه عین مستاجره در تصرف مستاجر باشد، مالك حق افزایش اجاره بها و تخلیه عین مستاجره را نداشته باشد و متعهد شود كه هر ساله عین مستاجره را به همان مبلغ به او واگذار كند. در این صورت مستاجر می تواند از موجر یا مستاجر دیگر مبلغی به عنوان سرقفلی برای حقوق خود دریافت كند. همچنین هرگاه ضمن عقد اجاره شود كه مالك عین مستاجره به غیر مستاجر اجاره ندهد و هرساله آن را به اجاره متعارف به مستاجر متصرف واگذار كند،‌ مستاجر می تواند برای دریافت حقوق خود یا تخلیه محل مبلغی را بعنوان سرقفلی مطالبه كند. حق سرقفلي كه در حقوق فرانسه به عنوان «Propriete Commercial» و در بعضي موارد «Pas de Porte» ناميده شده است، عبارت است از«حقي كه تاجر براي تقدم در اجارة محل و ادامة تجارت خود دارد»(كورنو، 1986م). براي آنكه بتوانيم تعريفي جامع از اين واژه در حقوق ايران ارائه كرده باشيم، بايد برداشتي هماهنگ از اين واژه وجود داشته باشد. امِا بين استادان حقوق ايران در اين زمينه، اختلاف عقيده وجود دارد. بعضي از استادان، اين حق را فقط متعلق به مستأجر مي‌دانند(كاتوزيان، 1371، ج 1، ص 522). برخي ديگر، آن را متعلق به مالك مي‌دانند و حقي را كه مشتري دارد، به عنوان «حق كسب و پيشه و تجارت» نام مي‌نهند. به نظر مي‌رسد اختلاف‌نظر ماهوي چنداني بين حقوقدانان وجود نداشته باشد، و قريب به اتفاق نسبت به اين موضوع همعقيده باشند. حقوقي كه مستأجر و موجر دارند، دو چيز مختلف است و دو مبناي مختلف دارد. ولي بعضي از استادان به پيروي از حقوق فرانسه، سرقفلي را مختص به حق مستأجر نموده‌اند. بعضي ديگر به تبعيت از عرف جامعه ايران، آن را بر هر دو نوع حق اطلاق كرده‌اند. عده‌اي نيز به علت تفاوت ماهيت اين دو نوع حق، بر هر كدام نامي مستقل نهاده‌اند. علاوه بر اينكه «سرقفلي» و «حق كسب و پيشه و تجارت» را دو حق مختلف مي‌دانيم و برخلاف بعضي حقوقدانان به تفاوت بين اين دو معتقديم، براي تبيين حقوقي مطلب و تجزيه و تحليل مناسب آن، بهتر است هم از اصطلاح عرفي سرقفلي و هم از برداشت غربي آن دست برداريم، و با واژه‌گزيني دقيق به بررسي آنها بپردازيم. اينك در تعريف «سرقفلي» بايد گفت: «پولي است كه در ابتداي عقد اجاره به هر علتي، توسط مالك از مستأجر دريافت مي‌شود.» در حالي كه حق كسب و پيشه و تجارت، عبارت است از(ستوده، 1376، ص 68؛ كشاورز، 1374، صص 18و 37): «حقي كه تاجر يا صنعتگر در نتيجة جلب مشتري و شهرت و فعاليت خود، براي محل كارش قائل مي‌شود». همچنين در تعريف ديگري از حق كسب و پيشه و تجارت آمده است(احمدي، 1374، ص 68). «حقي است كه تاجر و كاسب نسبت به محلي پيدا مي‌كند. اين حق ناشي از تقدِم در اجاره، حسن شهرت، جمع‌آوري مشتري و رونق كسبي است كه بر اثر عملكرد مستأجر محل به وجود آمده است ». تعریف حق کسب وپیشه وتجارت وارکان آن: كميسيون استفتائات شوراي عالي قضايي نيز در پاسخ به اين پرسش كه « آيا اماكن كسب و پيشه مشمول قانون روابط موجر و مستأجر مصوب 1362 مي باشند يا خير ؟ در نامه مورخ 13 ارديبهشت 1362 چنين پاسخ داد : « مقررات اين قانون منحصر به اماكن مسكوني است و به محل كسب و پيشه و تجارت تسري ندارد . » حق كسب و پيشه حقي است مالي كه به تبع مالكيت منافع براي مستأجر محل كسب و پيشه يا تجارت تحقق مي يابد و قابليت انتقال به غير را دارد . برخي حقوقدانان در مقام تبيين چنين حقي – در معناي عام آن – ضمن اين كه بين مفهوم سرقفلي و حق كسب ، پيشه و تجارت قائل به وحدت مفهوم شده و گفته اند كه « حقي بر مشتريان دايم سرمايه تجارتخانه » است ( ناصر كاتوزيان ، ضميمه حقوق مدني – عقود معين ) در معناي محدودتر آن اظهار داشته اند حق كسب ، پيشه و تجارت حقي است كه به موجب آن مستأجر متصرف در اجاره كردن محل كسب خود بر ديگران مقدم شناخته مي شود . ( محمد جعفر جعفري لنگرودي ، ترمينولوژي حقوق ) . تعريف دكتر كاتوزيان صرف نظر از ابهام و اجمال داراي اين اشكال است كه نقش موقعيت و محل كسب و همچنين نوع استفاده بيان نشده است و به علاوه بين مفهوم سرقفلي با حق كسب و پيشه و تجارت قائل به وحدت مفهوم شده اند . تعريف دكتر لنگرودي نيز منصرف به موردي است كه مدت اجاره تمام شود و موجر بخواهد آن را به فرد ديگري اجاره دهد . بنابراين در اينجا مستأحر اول به جهت داشتن اين حق بر ديگران مقدم است ؛ ولي شامل موردي كه خود مستأجر ( بدون اين كه مدت اجاره اش تمام شود ) بخواهد به اذن مالك يا اذن محكمه منافع مورد اجاره و به تبع آن حق كسب يا پيشه و تجارت خود را به ديگران انتقال دهد ، نمي شود . اشكال اساسي ديگر اين است كه ماهيت حق كسب ، پيشه و تجارت در تعريف تبيين نگرديده ؛ بلكه برخي آثار آن به صورت ناقص ذكر شده است . وي در تعريف ديگري چنين بيان داشته است : « حقي است براي مستأجر بازرگان و پيشه وران و مطلق كساني كه از طريق اجاره مكاني كسب معاش كنند – ولو آن كه بازرگان نباشند – و با سرقفلي معمولاً تفاوت دارد . زيرا شهرت تجارت و وجود مشتريان از عناصر سازنده آن نيست . » آقاي كشاورز نيز در بيان تعريف آورده است : « حق كسب ، پيشه و تجارت حقي است مالي كه به تبع مالكيت منافع براي مستأجر محل كسب يا پيشه يا تجارت تحقق مي يابد و قابليت انتقال به غير را – توأم با منافع عين مستأجره – دارد . » اين تعريف نيز خالي از اشكال نيست ؛ زيرا اولاً اين حق قطعي الحصول نبوده ؛ بلكه ممكن الحصول است . اگر مستأجر مرتكب تخلفي نشود و به علاوه موجبات حسن شهرت فراهم گردد ، مستحق حق موصوف مي گردد . ثانياً ، در صورت تجويز انتقال منافع قابليت انتقال چنين حقي نيز ممكن است . حق كسب و پيشه و تجارت خود به خود ماليت ندارد و به تنهايي قابل مبادله نيست ؛ يعني مستأجر نمي تواند هم منافع عين مستأجره را براي خود نگه دارد و هم حق كسب و پيشه و تجارت را به غير منتقل كند . و عوض آن را بگيرد ؛ بلكه هر دو را بايد با هم منتقل نمايد ؛ يعني حق كسب و پيشه نسبت به منافع عين مستأجره يك « مال تبعي » است و از اين رو توقيف تابع بدون توقيف متبوع معنا ندارد . حقا حق تبعي به تنهايي مورد معامله قرار نمي گيرد و ماليت ندارد . حق به ملك و حق سرقفلي با كسب و پيشه نيز از اين قبيل است و به همين جهت حق سرقفلي به تنهايي براي اجراي اجراييه دادگاه يا اجراييه ثبتي قابل توقيف نيست . اگر گفته شود حق كسب و پيشه حقي است بر مشتريان دايم و سرمايه تجارتخانه » در نتيجه آثار اين حق ناظر به محل كسب نخواهد بود ؛ چرا كه مشتريان دايم با فرض تغيير محل تجارتخانه آن را رها نخواهند كرد و سرمايه تجارتخانه – با فرض قبول اين تعريف – اگر استيجاري باشد ، نمي تواند جرئي از سرمايه محسوب شود ؛ يعني ارزش مستقلي ندارد . تعريف حق كسب ، پيشه و تجارت به « حقي كه به موجب آن مستأجر متصرف در اجاره كردن محل كسب خود بر ديگران حق تقدم دارد نيز اگر در زمان حكومت قانون مصوب 1356 ديگر چنين نيست ؛ زيرا وجود اين حق فقط در حالي كه در مقام تحليل حقوقي فرض كنيم مدت اجاره تمام شده و مالك قصد تخليه عين مستأجره و اجاره دادن مجدد آن را دارد و در اين حالت مستأجر متصرف – به اعتبار داشتن حق كسب ، پيشه و تجارت – بر ديگر داوطلبان اجاره مقدم است ، متجلي نمي شود ؛ بلكه چنانچه مستأجر قصد انتقال حقوق خود در عين مستأجره را به غير داشته باشد نيز قابل قبول است ( ماده 19 قانون مصوب 1356 و تبصره هاي آن . ) در اين حالت مستأجر حقي را كه در نتيجه انعقاد عقد اجاره براي وي ايجاد شده با رضايت مالك و يا به حكم دادگاه ( در صورت راضي نشدن مالك ) به غير منتقل مي كند . بنابراين در اينجا حق تقدم در اجاره كردن محل كسب خود مطرح نيست ؛ بلكه اختيار انتقال منافع ملك غير مطرح مي باشد . در صورتي كه مستأجر بدون تحصيل اذن دادگاه با موافقت موجر در مواردي كه حق انتقال به غير را ندارد ، منافع را به ديگري منتقل كند ، در اين صورت مستأجر متصرف در برابر تخليه استحقاق دريافت نصف سرقفلي را دارد . نصف حق كسب و پيشه و تجارت به مستأجر يا متصرف پرداخت مي شود . در اينجا سخن از حق تقدم در اجاره مطرح نيست ؛ بلكه اين حقي است كه هرچند به تبع رابطه استيجاري پديدار مي شود ؛ اما لااقل نصف آن وجود مستقل دارد . قيد « از طريق اجاره مكاني كسب معاش كنند » زايد به نظر مي رسد ، امروزه نقش انعقاد عقد اجاره تصرف مستأجر در محل باعث مي شود كه تحقق تدريجي حق كسب پيشه و تجارت براي مستأجر آغاز گردد ، چه وي عملاً در محل به كسب بپردازد و چه محل را خالي بگذارد و خواه كسب در محل وسيله كسب معاش او باشد و خواه از طريق ديگري امرار معاش كند . به علاوه اين توضيح هم كه « با سرقفلي از نظر مفهومي تفاوت دارد ؛ زيرا شهرت تجاري و وجودي مشتريان از عناصر سازنده آن نيست » واجد اشكال مي باشد ؛ زيرا : - به شرحي كه گفته شد ، آنچه شهرت تجاري مستأجر و وجود مشتريان در ميزان آن تأثير ندارد « سرقفلي » است و نه حق كسب ، پيشه و تجارت . - بدون هيچ ترديدي بايد قائل به اين شد كه شهرت تجاري مستأجر و تعداد مشتريان عناصر تشكيل دهنده حق كسب ، پيشه و تجارت و عوامل مؤثر در ميزان آن است . - فرض كنيم شخصي محلي را از مالك براي جواهر فروشي اجاه مي كند . اگر اين شخص محل را در ابتداي سال 1367 اجاره كرد و A تومان سرقفلي پرداخته شد و بعد هم در دكان را ببندد و هيچ كاري در آنجا انجام ندهد و در اول ارديبهشت ماه سال بعد قصد انتقال آن را به غير داشته باشد ، حق كسب ، پيشه و تجارت محل عبارت خواهد بود از A + B كه B عبارت است از حقي كه طي يك سال براي مستأجر ايجاد شده است . از طرفي گزينش عبارت « حق كسب و پيشه يا تجارت » در قانون موجر و مستأجر مصوب 1339 و « حق كسب و پيشه يا تجارت » در قانون سال 1356 نيز داراي ايراد است . قانونگذار از كلمه متعارف سرقفلي دست برداشته و به جاي آن كلمه نامأنوس « حق كسب يا پيشه و تجارت » را برگزيده است . در حالي كه ماهيت و اوصاف اصلي حق در همه موارد يكي است . حق تاجر يا پيشه ور و مظاهر گوناگون و اقسام مختلف آن يك مفهوم هستند . علاوه بر حق كسب يا پيشه و تجارت علاوه بر تركيب ابداعي قانونگذار در قلمرو نيز نادرست و گمراه كننده است : - تركيب ابداعي حق كسب و پيشه و تجارت تركيبي نادرست است ، زيرا مطابق بند يك از ماده 2 قانون تجارت ، كاسب به مفهومي كه ما از آن داريم ، تاجر است ، در حقوق كنوني ما تاجر را به ميزان سرمايه يا داشتن كارت بازرگاني نمي شناسد و هركس اعمال تجارتي را پيشه خود سازد ، تاجر است . كاسب كسي است كه كالايي را به قصد فروش و سودجويي مي خرد و به همان شكل و گاه با تغيير مختصر در كالا آن را به فروش مي رساند ، مثل بقال ، قصاب ، نانوا ، كتاب فروش و روزنامه فروش و مانند اينها . از آنجا كه صاحبان اين مشاغل به كار خريد و فروش مي پردازند تاجر محسوب مي شوند ؛ خواه به صورت دوره گرد كم بضاعت باشد يا شركت تجاري معتبر . در تأييد اين مطلب ماده 6 قانون تجارت كاسب جزء را هم تاجر شناخته ؛ ولي چنين شخصي را از داشتن دفاتر تجارتي معاف كرده است . بنابراين حق كسب نمي تواند مفهومي غير از حق داشته باشد در حالي كه در اصطلاح ابداعي قانونگذار 2 مفهوم جداگانه شناخته است كه نادرست مي باشد . - گمراه كننده است ؛ زير عنوان « حق پيشه » اين توهم را به وجود مي آورد كه صاحبان مشاغل گوناگون مانند پزشك ، سردفتر و وكيل دادگستري نيز مي توانند حق پيشه خود را به ديگري منتقل سازند يا در برابر تخليه ملك از موجر مطالبه سرقفلي كنند . در حالي كه مفهوم سرقفلي تنها در جايي قابل تصور است كه مشتريان مؤسسه اي به دليل شهرت و موقعيت محل و مرغوب بودن كالا به آن رجوع كنند نه به دليل شخصيت مالكش . مشتري پزشك يا وكيل دادگستري وابسته به شخص اوست و با مطب و دفتر وكالت ارتباط ندارد تا تخليه ملك حقي را از وي كسب كند يا بر ارزش منافع بيفزايد . به نظر مي رسد مقصود قانونگذار اشاره به پيشه وران مانند كفاش و خياط باشد كه از حيث مقررات اجاره و سرقفلي در زمزه بازرگانان هستند ؛ زيرا مشتريان پيشه وران نيز تا اندازه اي به اعتبار مؤسسه به محل رجوع مي كنند . استفاده از حق سرقفلي به جاي حق كسب و پيشه و تجارت نيز با توجه به آنچه گفته شد ، نمي توانست موجه باشد ؛ چه هر يك از اين دو معناي خاص خود را دارند و قانونگذار درصدد تعيين و تدوين ضوابطي براي سرقفلي نبوده است . البته بايد پذيرفت كه امروزه 2 مفهوم سرقفلي و حق كسب يا پيشه و تجارت به خصوص نزد عوام به شدت به هم آميخته شده است ؛ اما بديهي است كه اين آميختگي آنجا كه سخن از احكام قانوني و مسائل قضايي در ميان است ، ماهيت متفاوت اين دو را تغيير نمي دهد . در تجارت امروز كارداني و سرمايه تاجر و نوع كاري كه انجام مي دهد ، بيش از خصوصيات اخلاقي او اهميت دارد . ممكن است مشتريان تجارتخانه اي صاحب آن را نشاسند ؛ اما به دليل اعتماد به نام تجاري و فعاليت مؤسسه مايل باشند كالاي مورد نيازشان را از فراوارده هاي آن تهيه كنند . چنان كه وقتي كسي ساعت سی تی زن يا يخجال پارس يا خودرو بنز مي خرد نظري به امانت يا زييايي و دينداري و نوع دوستي مديران مؤسسه ها ندارد ؛ بلكه براي او علامت تجاري يا صنعتي آنها اطمينان بخش است . در واقع مشتريان دائم به سرمايه ، كالاي تجاري و نوع ابزار به كار رفته در محصول بيشتر از شخصيت تاجر اهميت مي دهند . در حالي كه مشتريان مدني مانند كساني كه به پزشك يا وكيل دادگستري رجوع مي كنند به اعتبار صلاحيت ، حسن رفتار ، اخلاق و معلومات خود اقدام به اين كار مي نمايند . به همين دليل رفته رفته اين فكر ايجاد شد كه حقي كه تاجر بر مشتريان خود دارد ، را بايد در زمره حقوق مالي به حساب آورد ، حقي كه تاجر بتواند در آن تصرف كرده و به ديگران انتقال دهد حق كسب ، پيشه و تجارت داراي عناصر گوناگوني است كه برخي از اين عناصر مادي و برخي ديگر غيرمادي هستند . عنصر اساسي حق كسب ، پيشه و تجارت حفظ مشتريان تاجر و امتيازي است كه در اثر كار و كوشش به دست آورده است . جایگاه شرعی وفقهی حق کسب وپیشه وتجارت: در لغت نامه ها و كتب فقهي و حقوقي متقدمان ذكري از حق كسب ، پيشه و تجارت نمي توان يافت ؛ زيرا ولادت و ظهور اين پديده و ظهور اين پديده در نظام اقتصادي و قضايي ايران در دهه 1320 تحقق يافته و پيش از اين تاريخ تأسيس مزبور در ايران جايگاهي نداشته ، عنوان شرعي آن نامعلوم و حليت آن نيز مورد مناقشه بوده و اين مناقشه تا صدور نظر مجمع تشخيص مصلحت نظام ادامه داشته است . شوراي نگهبان در پاسخ شوراي عالي قضايي دراين باره اعلام نموده است : « ... قسمتي از قوانين از قبيل قانون قصاص و حدود در پاره اي از آئين دادرسي كيفري در كميسيون امور قضايي مجلس شوراي اسلامي تصويب و به تأييد شوراي نگهبان رسيده و براي اجرا ابلاغ گرديده است . به منظور حفظ نظم ، جلوگيري از تخلفات و احقاق حق مردم اجراي ساير قوانين مادام كه مخالفت آن با موازين اسلامي اعلام نشده ، به طور موقت بلامانع است . » مبناي اين دو نوع حق، از مهمترين مباحث اين موضوع است. اصولاً، تا مبناي اين حقوق شناخته نشود، نمي‌توانيم وضعيت قانوني و شرعي اين حقوق را بررسي كنيم. متأسفانه، در اين باره كمتر صحبت شده است. مجتهداني نيز كه در اين باب اظهارنظر كرده‌اند، حكم مسئله را بدون ذكر علت و مبناي آن بيان كرده‌اند. با اينهمه، مي‌توان به طور خلاصه مبناي اين حقوق را به قرار ذيل ارزيابي كرد. تفاوت ساختاری سرقفلی وحق کسب وپیشه وتجارت: - حق سرقفلي به موجب ماده 6 قانون روابط موجر و مستأجر مصوب سال 1376 و منابع معتبر فقهي عبارت از مال يا مبلغي است كه مستأجر در ابتداي انعقاد قرار داد اجاره به موجر مي دهد و با پرداخت اين مبلغ استحقاق دريافت معادل عادلانه آن را در زمان تخليه پيدا مي كند ولي حق كسب ، پيشه و تجارت در حقيقت عبارت است از آن كسب شهرت و رونقي است كه در ملك به واسطه اقدام مستأجر به وجود آمده است ؛چه مستأجر مال يا وجهي به موجر داده يا نداده باشد . - حق كسب . پيشه و تجارت تدريجي الحصول است و به مرور حاصل مي شود و ممكن است اصلاً چنين حقي به وجود نيايد . به عبارت ديگر ، محتمل الحصول است و بستگي به عمل مستأجر دارد . حال آنكه حق سرقفلي قطعي الحصول است و به محض پرداخت مبلغ يا مال از سوي مستأجر به موجر به وجود مي آيد . - ميزان و مقدار حق سرقفلي مشخص است ؛ ولي ميزان و مقدار حق كسب ، پيشه و تجارت قابل محاسبه و پيش بيني نيست و ممكن است در پايان عقد اجاره به واسطه وقوع تخلفي از جانب مستأجر به طور كل ساقط شود يا اصلاً چنين حقي حاصل نگردد . - حق سرقفلي قابل اسقاط است ؛ زيرا با پرداخت مبلغي از طرف مستأجر محقق مي شود ؛ هرچند برخي بر اين عقيده هستند كه با انعقاد عقد سبب ايجاد شده و شرط استحقاق ، حسن شهرت است . - حق سرقفلي قابل توقيف است ؛ ولي حق كسب و پيشه قابل توقيف نيست . - حق سرقفلي قابل ضمان است ؛ ولي حق كسب و پيشه قابليت ضمان را ندارد . - حق سرقفلي قابل واگذاري و انتقال به غير است ؛ ولي حق كسب و پيشه قابل واگذاري به غير نيست ، مگر به موجب درخواست تجويز انتقال منافع و صدور حكم در اين خصوص و يا تفويض انتقال به غير . - حق سرقفلي با تخلف ساقط نمي شود ؛ ولي حق كسب و پيشه به صرف تحقق تخلف ساقط مي گردد . - حق كسب ، پيشه و تجارت داراي 2 نوع است ، حق كسب و پيشه موضوع قانون روابط موجر و مستأجر كه اختصاص به مستأجر دارد و حق كسب و پيشه موضوع تبصره 3 ماده 5 لايحه قانوني نحوه خريد و تمليك اراضي و املاك براي اجراي برنامه هاي عمومي ، عمراني و نظامي چنان كه در تبصره مزبور ملاحظه مي گردد به جاي كلمه مستأجر يا مستأجران ، كلمه اشخاص آورده شده كه اعم از مستأجر و مالك است و از اين لحاظ با حق كسب و پيشه مذكور در قانون روابط موجر و مستأجر متفاوت است . - حق سرقفلي ذاتاً قابل اسقاط ، توقيف ، ضبط و حتي ضمان است ؛ اما در مورد حق كسب و پيشه اين موارد مصداق ندارد . سرقفلي به مالك پرداخت مي شود نه به مستأجر اول و همچنين شهرت تجاري و رونق كسبي و اعتبار صنفي خلاف حق كسب و پيشه در سرقفلي تأثيري ندارد و مالك مي تواند سرقفلي را نگيرد و ملك خود را اجاره دهد ؛ ولي نمي تواند بعداً از مستأجر سرقفلي مطالبه كند كه اين موارد در حق كسب ، پيشه و تجارت مطرح نيست . سرقفلي فقط در اول عقد اجاره به مالك پرداخت مي‌شود. لذا، كسب اعتبار و شهرت تجاري و … هيچ تأثيري در اين زمينه نمي‌تواند داشته باشد. در حالي كه اساس حق كسب و پيشه و تجارت، بر شهرت و جلب مشتري است. با تعريفي كه از اين دو واژه به عمل آمد و به مفهومي كه بيان شد، فقها فقط با سرقفلي موافقند و حق كسب و پيشه را شرعي نمي‌دانند. اين مطلب، دليلي بر تفاوت ماهوي آنهاست. برخلاف حق كسب و پيشه و تجارت، مبلغ و ميزان سرقفلي با توجه به موقعيت محلي، كيفيت بنا و تجهيزات عين مستأجره تعيين مي‌شود، و مبلغ نهايي را موجر تعيين مي‌كند(كشاورز، 1374، صص 14ـ38(. - مبسوط تفاوت ساختاری حق سرقفلی وحق کسب وپیشه وتجارت: 1.حق كسب و پيشه تجارت در قانون جديد برخلاف قانون سال1356، هيچ اشاره‌اي به عنوان «حق كسب و پيشه و تجارت» نشده است. از اين جهت، قانونگذار، از روش قانون سال 1339 و همين طور اصطلاحات رايج بين مردم و عرف، تبعيت كرده است. ضمن اينكه اين مسئله، نشانگر جهتگيري قانونگذار در اين بخش مي‌باشد و با تغيير عنوان مذكور، مفهوم مذكور نيز كاملاً متفاوت از قانون سابق شده است. در قانون سابق، حق كسب و پيشه و تجارت يك حق مفروض براي مستأجر بود. در حالي كه سرقفلي در قانون جديد، يك حق قابل مطالبه براي مالك است. و اگر حقي نيز با اين عنوان براي مستأجر پيش‌بيني شده است، چيزي غير از معناي اصطلاحي و عرفي آن است كه در بررسي «سرقفلي» بدان خواهيم پرداخت. و چون تبصرة ماده 10 قانون جديد، گرفتن هر مبلغي خارج از مواد ياد شده در قانون را ممنوع اعلام مي‌كند، پس حق كسب و پيشه و تجارت به طور كلي از بين رفته است شكي وجود ندارد كه چنين اقدامي، جز در جهت شرعي كردن اين مقررات نبوده است؛ چنانكه قبلاً به نظرات فقها پرداخته‌ايم. اما به نظر مي‌رسد چنين اقدام مهمي، شديداً قابل انتقاد است؛ چرا كه: الف: همان گونه كه اشاره شد، به نظر مي‌رسد تنها مبناي رد اين حق، قاعدة تسليط است. بنابر اين قاعده، چون وجود چنين حقي حدود صلاحيت مالك در اعمال حقوق مالكيتش نسبت به ملك را تحديد مي‌كند، مردود است. در حالي كه لااقل در چنين استدلالي، جاي بحث و نظر در باب تعارض قواعد لاضرر و تسليط همچنان باز است. چگونه ممكن است فردي را كه طي سالها اجاره‌نشيني در محلي تجاري، در نتيجة مهارت، صداقت، درستكاري و … باعث جلب مشتري و شهرت محل شده است ـ كه ماية اولية درآمد و تجارت به شمار مي‌رود ـ از حق خود محروم كرد و هيچ حقي براي او قائل نبود. آيا چنين برخوردي فقط با استدلال بر وجود حق مالك، قابل توجيه است؟ آيا افراد قادرند وجود حق خود را برخلاف اصول عقلي و اصل چهلم قانون اساسي وسيلة اضرار به غير، بلكه استفاده بلاجهت از دستاوردهاي ديگران قرار دهند؟ آيا دايرة شمول حق تسليط و اعمال حقوق مالكيت نسبت به اموال معنوي و دستاوردهاي مادي ديگران، قابل تسري است؟ ب: بنابر آنچه در بخش پيشين ذكر گرديد، حق مزبور قبل از اينكه جامه قانوني به خود بپوشد، در عرف تجاري موجود بود و رعايت مي‌شد، و در نهايت در سال 1339 به صورت قانوني درآمد. اگر نخواهيم بپذيريم كه چنين حقي قبل از تاريخ مذكور نيز به صورت عرفي موجود بوده است، دست كم بعد از اين تاريخ وجود چنين حقي با اين سابقة طولاني، شكي در اين مطلب باقي نمي‌گذارد كه مطالبه آن توسط مستأجر امري كاملاً متعارف بوده است. مالك نيز قهراً به هنگام واگذاري محل براي اجاره، مي‌دانسته است كه در عين واگذاري منافع محل به ديگري، ملتزم به رعايت حقوقي خواهد بود كه بعد براي مستأجر ايجاد خواهد شد. البته، بدون شك علي‌رغم اين عرف، مالك مي‌توانسته است شرط خلاف اين مسئله را بنمايد و از مستأجر بخواهد قبل از اجاره كردن محل، حقوق آيندة خود را نسبت به ملك مزبور ساقط كند. اكنون با اين مقدمه، مي‌گوييم كه مورد مذكور مشمول مواد 220 و 225 قانون مدني است. طبق ماده 225 قانون ياد شده، متعارف بودن امري در عرف و عادت به طوري كه عقد بدون تصريح هم منصرف به آن باشد، به منزلة ذكر در عقد است. چون آنچه فقها در باب حرمت اين عقد ذكر كرده‌اند، مقتضاي اطلاق اين عقد است و نه مقتضاي ذات اين عقد، بنابراين طرفين مي‌توانند با رضايت و توافق يكديگر، برخلاف اين قاعده تصميم بگيرند و تعهداتي بر عهدة هر كدام از طرفين نهاده شود. لذا، وقتي اين حق به صورت امري متعارف و كاملاً پذيرفته با سابقه‌اي طولاني درآمده است، حتي بدون ذكر در عقد نيز به منزلة ذكر در عقد بوده و طرف متعهد را ملتزم مي‌كرده است. پس، حتي در صورت پذيرفتن غير شرعي بودن بالاطلاق اين حق نيز مشكلي در توجيه اين حق از نظر شرعي نداشته است. بنابراين، به نظر مي‌رسد بهتر اين است كه با توجه به مصالح اقتصادي و نيازهاي جامعة امروز كه باعث شده است در اغلب كشورهاي جهان نيز چنين حقي به طور قانوني به رسميت شناخته شود، قانونگذار ما نيز به جاي ريشه‌كن كردن اين حق، با اصل قرار دادن وجود چنين حقي، در عين حال به طرفين اجازة شرط خلاف مي‌داد يا اگر اوضاع و احوال را نشانگر خلاف اصل ياد شده مي‌ديد، به غير قانوني بودن آن حكم مي‌كرد؛ اصلي كه با عرف جا‌افتادة جامعه نيز همسويي كامل داشت. ج: مجمع تشخيص مصلحت نظام در سال 1369 به علت اختلاف‌نظر در باب شرعي بودن يا نبودن اين حق، ماده‌اي را تصويب نمود و در قسمتي از مادّه، وجود چنين حقي را قانوني و شرعي اعلام كرد. اكنون، سؤال اين است كه مگر مجمع تشخيص مصلحت نظام، محل تشخيص احكام ثانويه در جهت مصالح روز و اداره كشور نيست؟ آيا غير از اين است كه وجود چنين نهادي پيش‌بيني شده است تا مرجعي باشد كه در موارد مخصوصي، در امر قانونگذاري مداخله نمايد و تصميمش به عنوان تصميمي بالاتر از تشخيص مجلس شوراي اسلامي و شوراي نگهبان عمل شود تا تنگ‌نظريها و سختگيريهاي فقهي باعث اخلال در ادارة امور جامعه نگردد؟ بنابراين، نه تنها حداقل لازم بوده است كه مجلس در مورد ياد شده، در همان حد مادة تصويبي از سوي مجمع بدان پايبند بماند، بلكه لازم است بحثي گسترده‌تر در اين زمينه گشوده شود كه آيا مجلس شوراي اسلامي حق دارد به طور صريح يا ضمني با تصويب قوانيني، مانع اجراي مصوبات تصميمات اين مجمع گردد؟ اين حق كه نوعي حق تقدم در اجارة محل كسب مي‌باشد، بيشتر با اين مبنا توجيه شده است كه مؤسسات تجاري، اغلب اوقات در ساختمانهايي تأسيس مي‌شوند كه مالكيت آنها متعلق به ديگران است. در نتيجه، كوشش و فعاليت و پشتكار تاجر در اثر پيدا شدن مشتري محل كسب و فعاليت، مرغوبيت و ارزشي پيدا مي‌كند كه نمي‌توان آن را ناديده گرفت. و چون ادامة استقرار او در محلي است كه كار خود را شروع كرده و توسعه داده، به موازات حقي كه مالك محل برخوردار است، تاجر و مستأجر نيز داراي حقوقي مي‌شود كه در اثر سعي و جديت تاجر به آن محل تعلق مي‌گيرد؛ زيرا تاجري كه عده‌اي را به عنوان مشتري براي مراجعه به محل كسب خود جلب كرده، ارزش محل را چند برابر نموده است. از اين‌رو، هر كس جانشين او شود از نتيجة فعاليت سابق او استفاده خواهد كرد. از طرف ديگر، چنانچه مالك محل كار تاجر، آزادانه بتواند تاجر را از ملك خود بيرون كند، نه تنها تاجر را از حقوق مكتسبة خود محروم خواهد نمود، بلكه بلاجهت از نتيجه و ثمرة فعاليت او استفاده خواهد كرد(ستوده، 1376، ج 1، صص 89ـ90). اگرچه دلايل ديگري نيز براي وجود چنين حقي نقل شده است، اما دليل عمده و مبناي چنين حقي همان است كه بيان شد. 2.سرقفلي سرقفلي اصطلاحي است كه قانونگذار، براي بيان حقوق مالك و مستأجر بر گزيده است. اين اصطلاح در مورد حق مالك، همان سرقفلي اصطلاحي است كه قبلاً نيز پذيرفته شده بود. اما نسبت به مستأجر، متفاوت از چيزي است كه به عنوان حق كسب و پيشه و تجارت بود، و جز در مورد توافق طرفين چنان حقي نمي‎تواند جنبة قانوني داشته باشد. قانونگذار در مواد مربوط به سرقفلي(مواد 6 تا 10) بعد از ذكر حق مالك در دريافت مبلغي به عنوان سرقفلي، مواردي را نيز با همين عنوان براي مستأجر شمرده است. در همة موارد مذكور كه حقي به مشتري داده شده،‌ موضوع عبارت است از اينكه به عنوان عقد، موجر امتيازاتي به مستأجر داده است، كه اين امتيازات ارزش مالي دارند. و لذا، مستأجر مي‎تواند در ازاي گذشتن از اين حق خود، مبلغي دريافت دارد. در حالي كه در قانون سابق حق كسب و پيشه و تجارت، نتيجه كار مستأجر بود. در صورتي كه حقوق پيش‎بيني شده در قانون جديد براي مستأجر ايجاد شود، انتقال اين نوع سرقفلي با مشكلي مواجه نخواهد بود. يعني، در موارد سه‎گانه پيش‎بيني شده، مستأجر با توافق و تراضي مالك يا مستأجر جديد خواهد توانست حق خود را منتقل سازد. و اصولاً، اختلاف در ميزان اين حق هم پيش نخواهد آمد؛ در حالي كه در حق قبلي مستأجر، چنين اختلافي طبيعي بود. موضوعي كه در اين قانون ذكر نشده است، ولي در قانون سابق بدان پرداخته شده و تكليف آن مشخص شده بود، اين است كه انتقال اين سرقفلي از سوي مستأجر آيا بايد با سند رسمي باشد يا با سند عادي نيز امكانپذير است؟ قانونگذار وظيفه داشت به جهت اهميت مطلب، در اين باب تصميم بگيرد. تقريباً همة فقها و مجتهداني كه در اين زمينه بحث نموده‌اند. ‌وجود چنين حقي را براي مالك تأييد كرده‌اند؛ ولي كمتر كسي به مبنا و علت آن اشاره كرده است. از مجموع نظرات حقوقدانان و فقها، مي‌توان مبناي اين حق را بر يكي از سه نظر عمدة زير استوار كرد. 1.اختيارات مالكانه اعتقاد بيشتر انديشمندان اين است كه مالك چون مسلط بر مال خويش است، بنابراين حق دارد علاوه بر مال‌الاجاره‌اي كه به صورت زمان‌بندي شده و مشخص دريافت مي‌دارد، مبلغي نيز در ابتدا دريافت كند. اين مبلغ را مي‌بايست اصولاً جزء مال‌الاجاره محسوب كرد؛ كه البته، قسمت معجل مال‌الاجاره‌اي محسوب خواهد شد. در اينكه چه علتي باعث شده است كه مالك علاوه بر دريافت مال‌الاجارة زمان‌بندي شده چنين مبلغي را نيز مطالبه نمايد، بحث چنداني نشده است؛ ولي برخي حقوقدانان و فقها در اين زمينه، نظرات مشابهي دارند. يكي از حقوقدانان در اين باره چنين اظهارنظر كرده است(كاتوزيان، 1371، ج 1، ص 522(: «حق سرقفلي، ويژه مستأجر است و مالك حقي بر آن ندارد. منتهي، چون اجاره‌اي كه بر طبق قانون روابط موجر و مستأجر منعقد مي‌شود، حق مالكيت را بيش از پيش و فراتر از حد تراضي طرفين محدود مي‌سازد، مالكان نيز پيش از انعقاد اجاره، مبلغي به عنوان سرقفلي از مستأجر مي‌گيرند. گرفتن اين پول با مفهوم سرقفلي انطباق ندارد، ولي در عمل رواج كامل دارد آيت ا… فاضل لنكراني نيز معتقد است(فاضل لنكراني، 1377، ص 279): «چون مال‌‌الاجارة محل كسب ترقي مي‌كرد و مالك نمي‌توانسته اجاره را بالا ببرد يا مستأجر را از آن محل بيرون كند و گاهي يك محل كسب و مغازه سالهاي متمادي بدون اضافه شدن مبلغ اجاره در دست مستأجر باقي مي‌مانده است، مالك اقدام به گرفتن چنين مبلغي علاوه بر مبلغ زمان‌بندي شده مي‌نمايد ». پس در مجموع از آنچه بيان گرديد، چنين فهميده مي‌شود كه محدود شدن اختيارات مالك، باعث استفاده از آن حق‌مالكانه موجر نسبت به ملك خود شده است. 1.دريافت وجهي در قبال موقعيت خوب ملك استيجاري براساس اين نظر(ستوده، 1376، ج 1، ص 91)، هر ملكي داراي شرايطي است و از جهت كيفيت شرايط براي تجارت، يك وضعيت ندارد. مالك مي‌تواند وقتي كه ملك خود را جهت تجارت به اجاره واگذار مي‌كند، به جهت موقعيت خوبي كه ملكش براي اين كار دارد، مبلغي را از مستأجر دريافت كند. طبعاً، هر مكاني كه داراي شرايط و كيفيت بهتري براي تجارت باشد، سرقفلي بيشتري خواهد داشت. 1.دريافت سرقفلي در قبال دادن امتيازي به مستأجر بر اين اساس، هنگامي كه مالك ملك تجاري با دريافت سرقفلي محل را به اجاره واگذار مي‌نمايد، به علاوة حق انتفاع از منافع ملك ياد شده، به مستأجر اين امتياز را مي‌دهد كه در پايان مدت اجاره، بتواند به اقامت خود در محل ادامه دهد و با اجاره بهاي متعارفي اجاره ادامه پيدا كند؛ يا اينكه حق تخليه محل را از خود سلب مي‌نمايد. چنين برداشتي از سرقفلي برخلاف موارد ياد شدة قبلي، باعث ايجاد حق مخصوصي براي مستأجر مي‌شود كه حتماً داراي ارزش مالي است. بنابراين، بالطبع هميشه اين امكان براي مستأجر فراهم مي‌شود كه به اجارة محل ادامه دهد؛ يا اگر بخواهد، محل را تخليه نمايد و به موجر تحويل دهد و در قبال گذشتن از اين حق خود، از مالك مبلغي دريافت نمايد و اگر بخواهد، به مستأجر ديگري منتقل نمايد و مبلغي در مقابل اين حق از او بگيرد. برداشت عرف از سرقفلي دريافتي به وسيلة مالك، با اين مبنا بسيار سازگارتر بود تا با مباني قبلي؛ چرا كه وقتي مالكي ملك تجاري خود را با دريافت سرقفلي اجاره مي‌داد ـ يا به قول عرف مرسوم، به صورت فروش سرقفلي معامله مي‌كرد ـ اين گونه نبود كه اين سرقفلي جزئي از مال‌الاجاره باشد و بعد از اتمام مدت، مستأجر هيچ حقي نسبت به ملك نداشته باشد. بلكه از ديد عرف، با چنين معامله‌اي فقط ملك در دست مالك باقي مي‌ماند كه مي‌تواند اجاره‌‌ بهاي متعارف آن را دريافت نمايد، ولي ادارة محل، تخلية آن يا واگذاري به مستأجر ديگر، در اختيار مستأجر قرار مي‌گرفت ـ و به قول عرف، مي‌توانست سرقفلي خريداري شدة محل را بفروشد. اشاره‌اي گذرا به پيشينة حق كسب و پيشه و تجارت و همچنين نظرية فقها در اين باب، راهگشاي بررسي اين حق در قانون جديد است. حق كسب و پيشه و تجارت، چه در عرف تجاري ايران و چه در قانون مربوط به روابط موجر و مستأجر، تغيير و تحولات عمده‌اي داشته و فراز و نشيبهاي فراواني را به خود ديده است.