النجاة فی الصدق


سایت تخصصی حمید رضا اشراقی وکیل پایه یک دادگستری و مشاور حقوقی کانون وکلای دادگستری منطقه اصفهان


حقوق و فقه امامیه


موضوع:حقوق و مذهب

چكيده
حقوق اسلامي از ديرباز يكي از منابع مهم نظم حقوقي در ايران بوده است. پس از پيروزي انقلاب اسلامي, قانون اساسي جمهوري اسلامي به طور رسمي حقوقي اسلامي را به صحنه زندگي آورد و ساير نهادهاي حقوقي را در خدمت اين آرمان قرارداد (اصل چهارم قانون اساسي). به علاوه, اصل ۱۶۷ قانون اساسي حقوق اسلامي را در زمره منابع رسمي و تكميل كننده قوانين آورد و قاضي را موظف به اجراي آن ساخت. بدين ترتيب, حقوق اسلامي نه تنها معايار وضع قانوني عادلانه است, نظام حقوقي كشور را نيز اداره مي كند, در دادگاه به عنوان متمم قانون مورد استناد قرار مي گيرد و در زمره منابع حقوقي است. هدف قانون اساسي جمهوري اسلامي اين است كه اتحاد حقوقي و مذهب را تحقق بخشد. اين مقاله در دو گفتار تنظيم شده است.

در گفتار نخست, مرحله وضع قانون و در گفتار دوم, مرحله تفسير و اجراي قانون مورد بحث قرار گرفته است. اين مقاله كوششي در راه تبيين راههاي عملي ايجاد همزيستي بين قدرت و مذهب, همبستگي حقوق و مذهب , و همبستگي حقوقي اسلامي با حقوق دولتي است. همچنين مولف قانون اساسي را بيان كرده, راه حلهاي مناسبي را در اين خصوص ارائه كند.

اهميت حقوق اسلامي در نظم حقوقي
حقوق اسلامي از ديرباز يكي از منابع مهم نظم حقوقي در ايران بوده است. پيش از انقلاب مشروطيت, رويه قضايي بر پايه اين حقوق استوار بود و قضات شرع قواعد فقه را همچون قوانين رسمي كشور رعايت مي كردند. در حقوق عمومي, وابستگي نظم حقوقي به شرع بسان حقوق خصوصي و كيفري نبود: فرمان پادشاه و بخشنامه هاي صدر اعظم و حكام ولايات نيز از منابع اصلي رابطه حكومت و مردم بود, و احكام شرع بيشتر چهره بازدارنده و منفي داشت و مانع از صدور احكام و فرمانهاي مخالف با موازين اسلامي مي شد.

پس از تشكيل حكومت مشروطه و ايجاد مجلس قانونگذاري, از لحاظ نظري, حقوق و شرع دو نظام جداگانه شد؛ ابتكار فرماندهي به حقوق رسيد و بازرسي و نظارت به شرع واگذار شد. منتها, اين مرز بندي در عمل ثابت نماند: از يك سو, در كنار دادگاههاي عرفي كه صلاحيت عام براي رسيدگي به دعاوي بر طبق قانون و عرف داشتند, در پاره اي از زمينه ها, به ويژه در امور خانوادگي (نكاح و طلاق), دادگاه شرع صلاحيت رسيدگي پيدا كرد و به اجراي كامل فقه پرداخت؛ از سوي ديگر, نظارت فقيهان بر قانونگذاري ديري نپاييد و هيچ گاه به طور كامل استقرار نيافت و ملاحظات مجلس از احكام شرع وابسته به شرايط و اوضاع و احوال سياسي و اجتماعي گرديد.

در اين دوران, يكي از پايگاههاي حقوق اسلامي انديشه هاي نويسندگان و دانايان حقوق بود: اينان مي كوشيدند تا مباني احكام قانون مدني را در فقه بيابند و نوزاد گرامي قانون را بر گهواره سنتي خود پرورش دهند. نگاهي به كتابهاي حقوق مدني تدوين شده آشكارا نشان مي دهد كه گروه سنت گرا چگونه تلاش كردند تا فقه را درون كتابها به صحنه اجتماع آورند و آن را, به عنوان اندامي زنده, بر بدن نظام حقوقي پيوند زنند؛ پيوندي كه با جذبه اعتقاد استحكام يافت و بر بادهاي موسمي چيره شد و اكنون به صورت درختي بارور در آمده است.

اين تلاش, عمومي نبود و در ساير رشته ها ضعيف مي نمود, منتها بايد اين واقعيت را پذيرفت كه فقه نيز داعيه و وسيله حكومت بر ساير روابط اجتماعي و بين المللي را نداشت و ناچار بود كه قلمرو نفوذ خود را محدود سازد. هم اكنون نيز كه حقوق اسلام از منابع رسمي حقوق است و به گفته قانون اساسي بر اطلاق يا عموم همه اصول قانون اساسي و مقررات ديگر حكومت دارد, استخوان بندي شعبه هاي حقوقي عمومي و حقوق تجارت و بين الملل خصوصي و عمومي را انديشه هاي خارجي تشكيل مي دهد. زيرا, نظم اين شعبه ها, زاده تمدن جديد و نيازهاي زندگي در جامعه بين المللي كنوني است و نبايد انتظار داشت كه بي پيرايه در دامان فقه باقي بماند. وانگهي حقوق مدني هم كه از ريشه ها زندگي نمي كند و پاي در زنجير سنتها ندارد. پس, نبايد از دلايل طبيعي پرورش حقوق مدني بر دامان فقه و تمايل ساير رشته ها به تجربه و افكار نو غافل ماند و تنها بر انديشمندان خرده گرفت كه سرزمين رشد ره آورد خود را از ياد برده اند.

سهم رويه قضايي نيز در ايجاد همبستگي قانون و فقه چشمگير بود. در مجموعه هاي ناقصي كه از آراي ديوان كشور فراهم آمده است, احكام الهام گرفته از فقه فراوان ديده مي شود و تمايل دادرسان به تفسيري كه حقوق را به فقه نزديك كند محسوس است. منتها, نگاهي بي طرف اين سير تدريجي را نيز در مي يابد كه, هر چه بر عمر دادگاهها افزوده مي شد, قانون گرايي جاي سنت گرايي را مي گرفت و اعتقاد به قانون بر ساير نيروهاي رواني و اجتماعي چيره مي گرديد؛ در حالي كه انديشه هاي حقوقي , هر اندازه كه بازسازي شد, ريشه هاي كهن را از گزند زمانه حفظ كرد.

در نظم حقوقي, دو موج اسلام گرايي و تجدد خواهي گاهي در هم مي آميخت و گاه از هم فاصله مي گرفت تا سرزميني را در انحصار خود بگيرد. برخوردها و تعارضها نيز كم نبود و مبارزه هاي پنهاني و آشكار ادامه داشت و چشمهاي بي تفوت و بي نظر در اين انتظار بود كه يكي از دو نيرو در نبرد غالب آيد تا با خيالي آسوده به آن بپيوندد.

انقلاب ۱۳۵۷ نيروي پيروز را بر گزيد. قانون اساسي جمهوري اسلامي, به طور رسمي حقوق اسلامي را به صحنه زندگي آورد و ساير نهادهاي حقوقي را در خدمت اين آرمان گرفت. اصل چهارم قانون اساسي با صراحت اعلام داشت كه:
كليه قوانين و مقررات مدني, جزايي, مالي, اقتصادي, اداري, فرهنگي, نظامي, سياسي و غير اينها بايد براساس موازين اسلامي باشد. اين اصل بر اطلاق يا عموم همه اصول قانون اساسي و قوانين ديگر حاكم و تشخيص اين امر بر عهده فقهاي شوراي نگهبان است.

از سوي ديگر, اصل ۱۶۷ قانون اساسي, حقوق اسلامي را در زمره منابع رسمي و تكميل كننده قوانين و قاضي را موظف به اجراي آن ساخت. در اين اصل كه در فصل قوه قضاييه آمده است مي خوانيم كه:
قاضي موظف است كوشش كند حكم هر دعوا را در قوانين مدونه بيابد و اگر نيابد با استناد به منابع معتبر اسلامي يا فتاوي معتبر حكم قضيه را صادر نمايد و نمي تواند به بهانه سكوت يا نقص يا اجمال يا تعارض قوانين مدونه از رسيدگي به دعوا و صدور حكم امتناع ورزد.

بدين ترتيب, حقوق اسلامي, نه تنها معيار وضع قانوني عادلانه است كه بايد نظام حقوقي كشور را اداره كند, در دادگاه نيز به عنوان متمم قانون مورد استناد قرار مي گيرد و در زمره منابع حقوقي است. هدف قانون اساسي جمهوري اسلامي اين است كه اتحاد حقوق و مذهب را تحقق بخشد. با وجود اين, اين دو نظام را نمي توان در هم آميخت. ممكن است چندي قدرت در كنار اعتقاد بماند و براي اين همزيستي بهايي بپردازد, ولي حاضر نيست در برابر آن به زانو در آيد و خود را فلذا كند. منافع اين دو نهاد اجتماعي و رواني نيز يكسان نيست؛ يكي بر اجبار تكيه دارد و ديگري به عشق ؛ يكي عدل مي خواهد و ديگري انصاف؛ يكي به مصلحت مي انديشد و ديگري به حقيقت؛ يكي به رفتار اجتماعي مي پردازد و ديگر به اخلاص؛ يكي به انسان متعارف قانع است و ديگري به انساني فداكار و شيفته حق مي انديشد. هر دو اطاعت مي خواهند, ولي يكي اطاعت از دولت را فرمان مي دهد و ديگري اطاعت از خداوند را. پس نبايد انتظار اتحاد قدرت و ايمان را داشت. بايد به همزيستي نيز قانع بود. همين اندازه نزديكي نيز, هم از تلخي قدرت مي كاهد و هم ايمان را در زمره ارزشهاي اجتماعي مي آورد.

تامين اين همزيستي نيز هدفي ساده و در دسترس نيست؛ آرماني است و الا كه شرط دستيابي به آن رياضت و قناعت است... كه عشق اول نبود آسان ولي افتاد مشكلها.

دريچه هاي نفوذ حقوق اسلامي
چنانكه گفته شد, آنچه در قانون اساسي آمده همزيستي قدرت و مذهب, و همبستگي حقوق اسلامي با حقوق دولتي است نه اتحاد آنها. حقوق دولتي در چارچوب آرمانهاي مذهب در حركت و تحول است؛ از فقه تغذيه مي كند, ولي به زندگي ويژه خود ادامه مي دهد. منابع و مقام صالح وضع قانون و شرع يكي نيست و هدفها نيز تفاوت دارد. با وجود اين, وسايلي در قانون اساسي پيش بيني شده است كه بايد دريچه هاي نفوذ حقوق اسلامي در نظم تحقيقي ناميد. اين دريچه ها عبارت است از :

۱. الزام بر اينكه قوانين در تمام زمينه هاي اجتماعي بايد براساس موازين اسلامي باشد (اصل ۴ ق.ا.):
۲. منع مجلس شوراي اسلامي از وضع قوانين مخالف با اصول و احكام مذهب رسمي كشور ( اصل ۷۲ ق.ا.):
۳. پيش بيني شوراي نگهبان به عنوان ناظر استصوابي وضع قانون و پاسدار موازين اسلامي در نظم حقوقي (اصل ۹۱ ق.ا.):
۴. هدايت و الزام قاضي در استناد به منابع معتبر اسلامي يا فتاوي معتبر, در فرضي كه قانون راه حلي ندارد (اصل ۱۶۷ ق.ا.).

تفويض مقام رهبري به فقيه عادل, انتخاب رئيس جمهور از ميان رجال مذهبي و سياسي و سوگند او در پاسداري از مذهب, انتصاب رئيس قوه قضائيه و رئيس ديوان عالي كشور و دادستان كل از ميان فقيهان عادل را نيز بايد از تمهيدهاي غير مستقيم حفظ حقوق اسلامي شمرد. ولي, دريچه هاي مستقيم نفوذ اين حقوق را مي توان در دو مرحله: ۱. وضع و ۲. تفسير اجراي قانون, چداگانه بررسي كرد.

گفتار اول
مرحله وضع قانون
نقش منفي يا بازدارنده حقوق اسلامي
در مرحله وضع, نقش اصلي حقوق اسلامي منفي و بازدارنده است: حقوق اسلامي را نمي توان قانون رسمي كشور شمرد و به راه حلهاي فقهي در روابط اجتماعي استناد كرد. ممكن است در مقام تفسير قانون و سير نظام حقوقي كشور از منبع اسلامي الهام گرفت و راه حل فقهي را با روح قانون همگام و موافق شمرد, ولي هيچ مقام اداري يا قضايي حق ندارد, به جاي رجوع به قوانين وضع شده, براي يافتن قانون حاكم به فقه استناد كند و آنچه را يافته يا استنباط كرده است بر اجراي قانون ترجيح دهد. به بيان ديگر, حقوق اسلامي منبع قانون نيست؛ بازدارنده و هدايت كننده است. به همين جهت, گفته شد كه در نظام كنوني نبايد از اتحاد حقوق و مذهب سخن گفت و بايد به همزيستي و همگامي آنها قناعت كرد.

ممكن است ايراد شود كه, چون قاضي مي تواند در فرضي كه قانون ناقص است به منابع و فتاواي معتبر اسلامي رجوع كند, نقش حقوق اسلامي را نبايد تنها منفي شمرد. ولي, به آن پاسخ داده مي شود كه تميز حق و قضاوت از چهره هاي اجراي قانون است نه وضع آن. پس, توجه به اين نقش مثبت را به گفتار دوم مي سپاريم و در اين گفتار تنها به مرحله وضع و انشاي قانون مي پردازيم. در قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران:

اعمال قوه مقننه از طريق مجلس شوراي اسلامي است كه از نمايندگان منتخب مردم تشكيل مي شود و مصوبات آن, پس از طي مراحلي كه در اصول بعد مي آيد, براي اجرا به قوه مجريه و قضاييه ابلاغ مي گردد. (اصل ۵۸( معني اصل ۵۸ اين است كه حق وضع و انشاي قانون از اركان حاكميت ملي و در انحصار اراده ملت است و مجلس شوراي اسلامي اين اراده را بيان مي دارد. رجوع به آراي مستقيم مردم در امور مهم نيز حاكميت انحصاري مردم را تاييد و تقويت مي كند.

قلمرو اين نقش
در اصل ۴ ق.ا. كه در فصل اصول كلي آمده است, مي خوانيم كه, قانون بايد براساس موازين اسلامي باشد. اين حكم شامل تمام قوانين كشوري مي شود, خواه پيش از استقرار قانون اساسي وضع شده باشد يا بعد از آن. پس, مفاد اصل ۴ درباره آينده چنين خلاصه مي شود كه: مجلس شوراي اسلامي بايد براساس موازين اسلامي قانون وضع كند. جمله وضع قانون براساس موازين اسلامي روشن نيست, از مفاد آن بوي جدايي قانون و مذهب آشكارا به مشام مي رسد, و گرنه بايد گفته مي شد كه حقوق اسلامي قانون رسمي كشور است, ولي قلمرو اين الزام واضح نيست. آيا مقصود اين است كه قوانين نيز مانند احكام فقهي بايد از منابع حقوق اسلامي (قرآن, سنت, اجماع و عقل) استنباط شود يا كافي است حاوي حكمي مخالف با احكام اسلامي نباشد؟

در نگاه نخست, شايد اهميت اين پرسش به نظر نيايد و تفاوت دو سوي آن مهم جلوه نكند. ولي, تامل بيشتر نشان مي دهد كه الزام به وضع قانون براساس موازين اسلامي چيزي بيش از منع وضع قانون مخالف اسلام است و از قلمرو حاكميت ملي به سختي مي كاهد و هرگونه ابتكار و حركتي را دشوار مي سازد. زيرا, معلوم نيست چگونه بر پايه منابع فقهي مي توان شمار وزيران يا اختيار رئيس جمهور يا ميزان قاچاق ارز يا بيمه اجباري اتومبيل و كارگران را استنباط كرد؟ حداكثر اين است كه گفته شود عقل مستقل, راهنما و منبع وضع اين گونه قوانين است و بناي عقلا را بايد معيار گرفت.

اما اين توجيه نيز از ابهام راه حل نمي كاهد, چرا كه داوري عقل معيار ثابتي ندارد و در امور جزئي راه حلي ارائه نمي كند و ما را به محظوري دچار مي سازد كه ساليان دراز پيروان حقوق فطري از آن رنج مي بردند و سرانجام نيز ناچار شدند دست از اعتماد به عقل بردارند و به تجربه روي آورند. ولي, در سوي مخالف, قيد قانون اساسي تحمل پذير و روشن است و مانع از ابتكار و رعايت مصالح اجتماعي نمي شود. ما آزاديم كه قانون زندگي اجتماعي خود را چنانكه مي خواهيم و مصلحت مي دانيم, انتخاب كنيم و تنها قيدي كه داريم مخالف نكردن با موازين و احكام اسلامي است.

روح و متن قانون اساسي را ره حل اخير موافق است:
در اصل ۵۶ ق.ا. پس از اعلام حاكميت مطلق خداوند بر جهان و انسان, با صراحت تمام گفته شده است:
... و هم او , انسان را بر سرنوشت اجتماعي خويش حاكم ساخته است....

اين حاكميت, چون عرضي است و منشاء واقعي آن اراده خداوند است, محدود به همان اراده مي شود؛ ولي با اين قيد, وجود دارد و بايد محترم داشته شود؛ در حالي كه به زندگي در جامعه اي بسته و در قالبي از پيش ساخته حكومت بر سرنوشت اجتماعي خويش گفته نمي شود. به بيان ديگر, اطاعت با حاكميت جمع نم شود.
۲. اجمال اصل ۴ ق.ا. را اصل ۷۲ همان قانون, كه در مقام بيان وظيفه مجلس شوراي اسلامي است, از بين مي برد. در اين اصل مي خوانيم:

مجلس شوراي اسلامي نمي تواند قوانيني وضع كند كه با اصول و احكام مذهب رسمي كشور يا قانون اساسي مغايرت داشته باشد....
اين اصل, بي گمان بر اصل ۴ حكومت دارد. زيرا, از جهت خطابي كه به مجلس يا اندام قانونگذاري دارد, نسبت به اصل ۴ خاص است و تفصيل در آن از دو جهت, اجمال قلمرو و عام را در قيد قانونگذاري بيان مي كند:

۱. از اين جهت كه نشان مي دهد مقصود نهايي منع از وضع قانوني است كه با اصول و احكام مذهب مخالف باشد. چنين قانوني براساس موازين اسلامي است, هر چند كه در فقه سابقه نداشته باشد و از امور مستحدث به شمار آيد و نتوان مفاد آن را به يكي از منابع فقهي نسبت داد. دو اصل ۹۴ و ۹۶ ق.ا. نيز اين استنباط را تاييد مي كند.
در اصل ۹۴, كه در مقام بيان تفصيلي وظيفه شوراي نگهبان نسبت به مصوبات مجلس و ضمانت اجراي دو اصل ۴و۷۲ است, چنين مي خوانيم:
... شوراي نگهبان موظف است آن را... از نظر انطباق بر موازين اسلام و قانون اساسي مورد بررسي قرار دهد و چنانچه ان را مغاير ببيند, براي تجديد نظر به مجلس باز گرداند...
اين اصل, معيار انطباق بر موازين اسلام را مغاير نبودن با اصول و احكام اسلامي قرار داده است و از اين جهت مفاد اصل ۷۲ را تاييد مي كند و اصل ۹۶ نيز كه اعلام مي كند:
تشخيص عدم مغايرت مصوبات مجلس شوراي اسلامي با احكام اسلامي با اكثريت فقهاي شوراي نگهبان ... است در همين راستا است.

۲. از اين لحاظ كه فهوم عام اسلام در اصل ۴ را مخصوص مذهب رسمي كشور (جعفري اثني عشري) كرده است. پس, اگر قانوني مغاير با احكام مذهب سنيان باشد, مانعي براي تاييد شوراي نگهبان ايجاد نمي كند. به بيان ديگر, مقصود از موازين اسلامي برداشتي است كه در مذهب شيعه جعفري از اسلام مي وشد. احكام مغاير ميان شيعيان و سنيان در فروع مسائل كم نيست و نظام حقوقي كشور ناچار بايد يكي از اين دو را قيد قانونگذاري سازد (اصل ۱۲ ق.ا. ).

شوراي نگهبان؛
ارجاع درباره نقش شوراي نگهبان در مرحله وضع قانون در جاي ديگر توضيح داده شده است و نيازي به تكرار آن نيست. آنچه بايد بر آن گفته ها افزود, اختصاص يافتن صلاحيت تميز شرعي بودن قوانين به فقهاي شوراي است. در اصل ۹۶ ق.ا. خوانديم كه, تشخيص عدم مغايرت قانون با شرع با فقهاي شوراي نگهبان است. اين گروه در بند ۱ اصل ۹۱ ق.ا. بدين گونه توصيف شده است:
شش نفر از فقهاي عادل و آگاه به مقتضيات زمان و مسائل روز, انتخاب اين عده با مقام رهبري است.
طبيعي است كه مجلس شوراي اسلامي, در مقام وضع قانون, مي كوشد تا آن را به شيوه اي بيارايد كه به مذاق فقيهان شورا نزديك باشد و همين هدف رواني سبب مي شود كه, نه تنها قانون برخورد آشكار با احكام اسلامي نداشته باشد, به شيوه فقيهان وبا استفاده از همان اصطلاحها و ابزارهاي منطقي بيان گردد. در نتيجه, بايد پذيرفت كه در حرله وضع قانون نيز اثر حقوق اسلامي محدود به نقش منفي آن نمي شود و در عمل, دريچه اي پنهان براي نفوذ و ورود احكام فقهي در نظم حقوقي رسمي است.

گفتار دوم
مرحله تفسير و اجراي قانون
تفسير قانون؛ قاعده
گفته شد كه پيش از تصويب قانون اساسي جمهوري اسلامي نيز بسياري از نويسندگان و دادرسان, به ويژه در تفسير قانون مدني, ميكوشيدند تا از احكام اسلامي و انديشه هاي فقيهان الهام بگيرند و پيراستن جامعه كهن خويش را برعاريت جامعه ديگران ترجيح دهند. ولي, هيچ الزامي حقوقي در انتخاب چنين شيوه اي وجود نداشت و تنها نفوذ اخلاقي و اعتقاد, ضمانت اجراي آن بود. به همين جهت هم پاره اي از نوپردازان چنان سخن مي گفتند كه گويي هيچ سنت و خاطره اي از خود ندارند و در فضاي مجرد و خالي از هر انديشه اي ره آورد خود را به ارمغان مي آورند.

اصل چهارم قانون اساسي, با اعلام حكومت حقوقي اسلامي بر اطلاق يا عموم همه قوانين , آن الزام اخلاقي را به تكليف حقوقي تبديل كرد. دادرس وظيفه دارد كه قوانين را چنان تفسير كند كه با موازين اسلامي و احكام آن برخورد پيدا نكند؛ حرامي را حلال نسازد و حلالي را حرام نكند. روح حاكم بر قانون اساسي و هدف قانونگذاري در سايه آن, گرايش و هدايت به سوي جامعه اسلامي است و تمام قوه ها و اندامهاي پيش بيني شده در اين نظام بايد از برخورد با قوانين الهي و اسلامي پرهيز كنند. قاضي نيز, به عنوان نيروي انديشمند و مامور اجراي عدالت, اين تكليف را دارد كه در مقام اجراي قانون به روح هدايت كننده احكام توجه كند و همچون ماشيني منطقي و بي تفاوت تنها به مدلول الفاظ قانون نينديشد.

تعديل قاعده و رعايت نظم حقوقي
در اجراي قاعده اي كه گفته شد نبايد راه مبالغه پيمود. رعايت نظم حقوقي توجه به چند نكته مهم را ايجاب مي كند:

۱. قاضي نمي تواند از مرحله تفسير پافراتر نهد و به بهانه احتراز از تجاوز به احكام اسلامي از اجراي قانون خودداري كند. در آغاز استقرار جمهوري اسلامي بعضي چنين انديشه خطرناكي را در سر مي پروراندند و مي خواستند طغيان در برابر نظام قانوني يا ناآگاهي و بي مبالاتي خود را بيدن توجيه كنند. هنوز هم گاه ازاين نغمه ها به گوش مي رسد. ولي, بايد دانست كه تنظيم سياست قانونگذاري با مجلس و شوراي نگهبان است و قاضي نمي تواند خودسرانه از اجراي قانون صريحي كه نمي پسندد خودداري كند و فتواي فقيهي را جانشين قانون سازد.

۲. در مقام تفسير نيز بايد ميان راي فقيه و حكم شرع تفاوت نهاد .
راي فقيه نظر خصوصي است؛ نتيجه تلاشي كه دانشمندي براي دستيابي به حكم شرع كرده است. اعتبار دلالت اين راي وابسته به نفوذ اخلاقي و اعتبار صاحب آن است. فقيهان نيز مانند ساير كارشناسان در امور نظري با هم اختلاف دارند. اختلاف تنها نشانه اشتباه نيست؛ نتيجه شرايط گوناگون خارجي و رواني و نفوذ عوامل سياسي و اقتصادي و اخلاقي در ذهن نيز هست كه ما آن را در زبان عرفبه اختلاف سليقه تعبير مي كنيم. پس, در مسائل نظري هيچ فتوايي دادرس را از تحقيق بي نياز نمي كند. او در هر حال نياز به اجتهاد براي يافتن هدف شارع و ترجيح و انتخاب دارد و تقليد بر او بخشوده نست. آنچه دادرس را پايبند مي كند يا الهام مي بخشد اصول و احكام اسلامي است نه شهرت فقيهان كه حداكثر, طريق دستيابي به آن است. پس, نبايد از اين واسطه ها و راهنماها سدي براي اجتهاد ساخت يا قاضي را معاف از اجتهاد شمرد.

ساير دانايان و انديشمنداني كه به تفسير قوانين مي پردازند تابع همين قواعد هستند و نبايد احتياط و تدبر را فداي سرعت و شهرت سازند. نگاهي گذرا به كتاب حقوق مدني و در مسائلي, مانند, بيع كالي به كالي و ضمان معاوضي و اثر عقد ضمان و سبب مقدم در تاثير در ضمان قهري و بلوغ دختران و دهها موضوع ديگر, آشكارا تفاوت ميان راي فقيه و حكم شرع و فايده جدايي اين دو مفهوم را نشان ميدهد و اين تجربه را مي آموزد كه شيفته و مرغوب شهرتها نبايد شد. شرع با رعايت مصالح اجتماعي در اجتهادهاي جديد مخالفتي ندارد و برخلاف آنچه گاه ادعا مي شود مايل نيست كه جامعه را در حال ركورد و بي حركت نگاه دارد و سنتها را مانع پيشرفت ملتها سازد.

۳. قطع نظر از سايه عمومي حقوق اسلام بر نظام حقوقي دولتي, در تفسير هر قاعده بايد مهد و ريشه و پيشينه رشد آن را شناخت و به تناسب حكمتي كه وجود و موقع آن در حقوق ما دارد توجه داشت و بيهوده احكام قانون را منحرف نساخت. همان گونه كه مفهوم خيار تعذر تسليم و طلاق عمدي را بايد در كتابهاي فقه جستجو كرد, معني اصطلاح استفاده بدون جهت و پذيره نويسي و سبب نزديك و دستور موقت را بايد در منابع ويژه آنها و از جمله عرف اهل فن ديد و تفسير مناسب هر قاعده را در محل خود نهاد. بر پايه همين نكته فني است كه در مقدمه علم حقوق در بخش تفسير قانون مدني آورديم كه:
جمع نظام اسلامي با نيازها و ضرورتهاي نو به دوق سليم و مطالعه فراوان احتياج دارد. عرصه سيمرغ است و بايد به آرامي و با روشن بيني در آن گام نهاد. شتابزدگي و تعصيب اين بناي كهن را در هم مي ريزد و آن گاه به دشواري مي توان ساختماني دلخواه را جانشين آن كرد.

درباره شيوه مطلوب تفسير و فنون استنابط, سخن فراوان داريم كه تفصيل آن را به جلد سوم فلسفه حقوق (منطق حقوق) وا مي گذاريم.

اصل ۱۶۷ قانون اساسي و سرنوشت آن
مفاد اصل ۱۶۷ ق.ا. يكي از مهمترين تحولاتي است كه نظام حقوقي ما را به سوي حقوق اسلامي متمايل مي كند. در اين اصل مي خوانيم:
قاضي موظف است كوشش كند حكم هر دعوا را در قوانين مدونه بيابد و اگر نيابد با استناد به منابع معتبر اسلامي يا فتاوي معتبر حكم قضيه را صادر نمايد...
درجه اين تحول را آينده نشان مي دهد و وابسته به اقبال رويه قضايي و انديشه هاي حقوقي است. واقعيت وضع كنوني را بايد برزخي ميان نظم پيشين و هدفهاي بلند پروازانه قانون اساسي دانست؛ برزخي كه استعداد هر دو نظام را در آن مي توان ديد.

رويه قضايي در ترديد است و هنوز نتوانسته شيوه منطقي و معتدلي انتخاب كند. دليل اصلي اين ترديد و ابهام تفوات و برخورد دو تربيت حقوقي دادگستري كنوني است. دادرساني كه تربيت فقهي و حوزه اي دارند هنوز به اجراي قانون خو نگرفته اند و آن را مزاحم آزادي خود مي بينند و مايل اند آنچه را در مدرسه خوانده اند جايگزين آن سازند. پس , به اندك بهانه از آن مي گريزند و به فتوايي در دسترس روي مي آورند. براي اينان استخراج حكم از كتاب فقهي هم ساده تر از جست و جو در مجموعه هاي قوانين است و هم امتيازي است كه گروهي از آن ناتوان اند.

برعكس, دادرساني كه تربيت حقوقي و دانشگاهي دارند از ديرباز آموخته اند و به تجربه دريافته اند كه احترام به قانون والاترين ارزشهاست و بايد متن و روح قانون معيار تميز حق باشد. اينان, بر خلاف گروه نخست, دريافتن حكم دعوي از مجموعه هاي قوانين مهارت بيشتر دارند و ترجيح مي دهند كه از معيار مشخص و دلتي براي تميز حق استفاده كنند. در نتيجه, مي كوشند كه به هر تمهيد, حكمي را به قانون نسبت دهند و خود را گرفتار دغدغه تميز فتواي معتبر و آثار نامطلوب و قابل گفتگوي آن نسازند. جمعي هم راه اعتدال پيش گرفته اند و قانون را در سايه فقه اجرا مي كنند و مي كوشند كه در هر دو اجتهاد كنند و راهي براي جمع دو نظم بيابند. به نظر مي رسد كه غلبه با اين گروه باشد و در آينده نيز دو گروه افراطي ناچار شوند و از موضع خود دست كشند و به اين همنهاد متعادل روي آورند.

وضع كتابها و مقاله هاي حقوقي نيز كم و بيش مانند رويه قضايي است: در پاره اي از آنها هدف اصلي تحكيم و تاييد فقه است و گاه كه نويسنده از قانون نيز شاهد مثالي مي آورد گويي حقوق اصيل و دلخواه را با قانوني بيگانه مقايسه مي كند, زير عنوان شرح قانون, فقه مي نويسد و به دنبال مشهورات است و به آن مي بالد و هيچ شخصيت و اصالتي براي نمودار اراده ملي و نظم دولتي نمي شناسد. گروهي نيز به راه پيشين خود مي روند, يا به حقوق اسلام به عنوان متمم قانون توجه ندارند, يا اگر نامي از آن مي برند, چنان نپخته و سطحي است كه گويي تظاهر به امري تحميلي و زايد مي كنند. معدودي نيز مي كوشند تا به اجتهاد در قوانين بپردازند و در اين راه از فقه و سنتهاي اسلامي الهام بگيرند.

نتيجه قطعي اين وضع را آينده روشن مي كند, ولي در هر حال, جهان كنوني در همه زمينه ها نياز به ابتكار و اجتهاد دارد. اين جهان خواه و ناخواه ما را به دنبال مي كشد. پس, چه بهتر كه خود راهبر و پيشگام باشيم و به استقبال دشواريهاي زندگي صنعتي و اطلاعاتي عصر خود رويم و دل به تقليد و افتخار به پيشينيان خوش نداريم. افتخار به گذشته در صورتي مفيد است كه, انگيزه پيشرفت در آينده شود: بايد از آن, سكوي پرش و جهش بسازيم نه سراشيب سقوط و ركود.

تحليل اصل و مراحل پژوهش حكم
از تحليل اصل ۱۶۷ ق.ا. دو مرحله گوناگون در مقام تميز حق استنباط مي شود كه هر كدام قاعده ويژه خود را دارد:
۱. فرضي كه در قوانين حكم خاصي براي تميز حق و رفع خصومت وجود دارد؛
۲. فرضي كه قانون حكمي ندارد و دادرس ناچار است به قاعده ديگري در تميز حق رجوع كند.

اين دو فرض در طول يكديگر است: يعني, دادرس در مرحله نخست بايد بكوشد تا قاعده حاكم بر دعوا را در ميان قوانين بيابد و, چنانكه اشاره شد, تا زماني كه قانون هست نمي تواند از آن بي اعتنا بگذرد و به منبع ديگري (حتي حقوق اسلامي) روي آورد. مرحله دوم از زماني آغاز مي شود كه قانوني در دسترس او نباشد و عدالت معطل بماند؛ آنگاه است كه, پس اط جستجوي لازم و نااميدي از يافتن حكم, بايد حقوق اسلامي را به عنوان منبع متمم قانون بيابد و به كار بندد.

ترتب ميان قانون و قواعد اسلامي به معني ترجيح نظم دولتي براسلامي نيست؛ اين توهم را اصل ۴ ق.ا. از بين مي برد. ترتب, ناشي از اين فرض است كه قوانين جمهوري اسلامي نيز براساس موازين اسلامي وضع شده؛ استنباط قوه قانونتگذاري از روح اسلام و آميزه آن با مصالح ملي و عمومي است. پس, طبيعي است كه اين استنباط بر آنچه قاضي در پي يافتن آن است ترجيح دارد. زيرا, در تقسيم كار حكومت, قاعده را مجلس شوراي اسلامي (قوه مقننه) وضع مي كند و قاضي (قوه قضاييه) آن را در مقام تميز حق به كار مي بندد.

مفهوم ترتب الزامي ميان قانون و احكام اسلامي اين است كه خلاف فرض حقوقي را, كه از سنخ احكام موضوعي و ماهوي است, نمي توان اثبات كرد و نبايد آن را با اماره قانوني و اصل عمل, كه در زمره دلايل است, اشتباه كرد.

۱. فرض وجود قانون
تقدم متن قانون
بارها گفته شد كه, اگر دادرس متن را حكمي را كه براي تميز حق نياز دارد در قوانين بيابد, بايد آن را به كار بندد و راي مستند به آن كند. در اين فرض, رجوع به فقه نه ضروري است و نه مباح ؛ براي مثال , ماده ۱۰ ق.م. قرارداد خصوصي را نافذ مي داند, مگر اينكه برخلاف صريح قانون باشد؛ يعني, نفوذ هر عقد و شرط نيازي به اذن قانونگذار ندارد, ولي حكم او مي تواند مانع نفوذ تراضي شود. پس , اين بحث كه آيا قراردادهاي پيش بيني نشده در قانون و شروط ابتدايي الزام آور و نافذ است ديگر موردي ندارد, بحثي است بيهوده كه باعث سوء تفاهم و القاي شبهه درباره اعتبار قانون مي شود. همچنين, وقتي ماده ۲۲ ق.ث. به صراحت اعلام مي كند كه دولت كسي را مالك زمين ثبت شده مي داند كه با سند رسمي آن را انتقال گرفته است, ديگر گفتگو از آثار ايجاب و قبول شرعي در بيع و امكان شناسايي مالكيت كسي كه ملك را با سند عادي خريده است زايد و مزاحم است و بايد از آن پرهيز كرد. در چنين مواردي, رجوع به فقه به منظور پي بردن به منظور قانونگذار و پيشينه حكم قانون بي گمان مفيد است, ولي نبايد از آن حربه اي براي مبارزه باقانون ساخت. قانون اساسي راه جمع دو نظم قديم و جديد را به آموخته است و زيبنده قاضي دولت جمهوري اسلامي نيست كه در برابر قانون همان دولت طغيان كند.

تقدم قانون منحصر به مواردي نست كه حكم در منطوق آن آمده باشد. مفهوم قانون نيز از همان اعتبار برخوردار است و مانع از امكان رجوع به فقه مي شود: به عنوان مثال, در ماده ۸۳۰ ق.م., درباره امكان رد وصيت از سوي موصي له, مي خوانيم كه:

... اگر بعد از وقت آن را قبول و موصي به را قبض كرد, ديگر نمي تواند آن را رد كند....
و مفهوم مخالف حكم (مفهوم شرط ) اين است كه:
اگر موصي له بعد از وقت وصيت را قبول و موصي به را قبض نكرده باشد, حق رد وصيت را ندارد.
اين مفهوم در مورد امكان رد وصيت بعد از قبول و پيش از قبض موصي به, با نظر مشهور در فقه مخالف است و نويسندگان قانون مدني نظر معدودي از فقيهان (مانند, شيخ طوسي در مبسوط) را, كه قبض را شرط لزوم وصيت دانسته اند پذيرفته اند. اين مفهوم, كه در ديد عرف به خوبي از ماده ۸۳۰ ق.م. بر مي آيد, مانند منطوق همان ماده حكم قانون است و قاضي نمي تواند, به استناد شهرت فقيهان متاخر كه تمام كتابهايشان از منابع معتبر اسلامي است, حكم به لزوم بيع دهند.

مفهوم موافق قانون نيز, به ويژه در فرضي كه مدلول الفاظ قانونگذار است, حكم قانون است و مانع از استناد قاضي به فقه مي شود: به عنوان مثال, در ماده ۱۲۴۱ ق.م. آمده است:
قيم نمي تواند اموال غير منقول مولي عليه را بفروشد .... مگر با لحاظغبطه مولي عليه و تصويب مدعي العموم.
اين حكم, دست كم بخشش و صلح مال غير منقول مولي عليه را بدون تصويب دادستان منع مي كند؛ هر چند كه در عبارت قانون به آن اشاره نشده است.
آيا استناد به روح قانون نيز مقدم بر فقه است؟
براي پاسخ دادن به اين پرسش مهم كه تا كنون به شيوه علمي مطرح نشده است توجه به چند مقدمه اساسي ضرورت دارد:

۱. مقصود از روح قانون, كه در ماده ۳ ق.آ.د.م. به عنوان منبع تميز حق آمده است, اصول راهنماي قانونگذار در وضع قانون است, خواه اصل راهنما از احكام فرعي و پراكنده قانون استخراج شود يا دليل قطعي خارج بر آن دلالت كند. براي مثال, اصل آزادي قراردادي, احترام به مالكيت خصوصي, لزوم جبران ضرر , نسبي بودن اثر قرارداد, منع سوء استفاده از حق, حفظ حرمت خانواده مشروع و حمايت از متصرف, از جمله اصول مورد احترام در قانون مدني است. اين اصول سايه خود را بر همه احكام دارد و فروغ گوناگوني از آنها استنباط مي شود و همچون شاخه هاي به هم بسته, مجموعه اي تجزيه ناپذير تشكيل مي دهد كه در اصطلاح, روح قانون ناميده مي شود. روح قانون هميشه بدين كليت باقي نمي ماند و در اثر اجراي آن اصول الهام بخش در محلهاي خود سبب ايجاد قواعد جزئي تري مي شود كه به افعال و رفتار اشخاص تعلق مي گيرد؛ مانند, قاعده مالكيت تبعي برفضا و قرار ملك و احكام استيفا از مال و كار ديگري كه از شاخه هاي اصل احترام به مالكيت است و حرمت زنا و قواعد نسبت و اماره فراش كه از توبع حمايت از خانواده مشروع است.

روح قانون معناي ديگري هم دارد كه در تركيب هدفهاي قانونگذار خلاصه مي شود: براي مثال, از مفاد مجموع اصول اساسي حكومت جمهوري چنين برمي آسد كه هدف قانونگذار ايجاد همزيستي و همگاني ميان نظم حقوقي و احكام اسلامي است. اين هدف, همچون ظرفي رنگين, هر چه را در دورن دارد به همان رنگ نمودار مي سازد و سايه خود را بر سر تمام قواعدي كه محيط بر آنها است حفظ مي كند و راهنماي مفسر و دادرس در تعيين مفاد و قلمرو قوانين و شيوه تكميل آن مي شود.

به طور خلاصه, روح قانون عبارت است از استخوان بندي نظم حقوقي و نيروي محرك و بستر حركت آن؛ اصلي راهنما كه در پس پرده واژه ها پنهان است و به ياري خرد و تجربه بايد آن را شناخت.

۲. بدين ترتيب, در استنباط روح قانون, خرد و تجربه مفسران و دادرسان نيز سهم موثر دارد و آميزه اي است از آنچه قانونگذار گفته است و از آنچه بايد بگويد. ماده اول قانون مدني سويس نمونه بارز واقع گرايي و گريز از پندار است:

در اين ماده مي خوانيم:
۱) قانون بر تمام موضوعهايي كه به عبارت و روح يكي از مقررات آن مربوط مي شود حكومت دارد.
۲) در صورتي كه حكم قانوني قابل اجرا وجود نداشته باشد, قاضي بر طبق حقوق عرفي و در صورت فقدان عرف, بر طبق قواعدي كه اگر قانونگذار بود وضع مي كرد, راي مي دهد.
۳) او از راه حلهاي متداول در انديشه هاي حقوقي و رويه قضايي الهام مي گيرد.
بر طبق اين ماده, قانون در مرحله نخست بايد مطابق با متن و روح و هدف آن تفسير شود: روح و هدف قانون نيز مانند مدلول الفاظ آن جزو قانون است و عبارتها بايد بر مبناي روح و هدف قانون معني شود. ولي, هرگاه چنين متني نباشد, دادرس در مرحله دوم بر طبق عرف, راي و در مرحله سوم, باالهام گرفتن از راه حل متداول در دانش حقوق و رويه قضايي, چنان حكم مي دهد كه گويي خود قانونگذار است. در آخرين مرحله, عدالتي كه قاضي مي پسندد جانشين عدالت قانوني مي شود.

در حقوق انگليس و امريكا نيز, جايي كه قاعده سابق و حكمي در كامن لا نباشد, قاضي بر پايه آنچه از عقل و عرف استنباط مي كند قانونگذار دعوا است قاعده اي را كه شايسته اجرا مي داند تعيين مي كند. در فرانسه نيز, ابتكارهاي قضايي چشمگير است. با وجود اين, نويسندگان مي كوشند تا قاضي را مجري قانون وانمود كنند تا بر اراده ملي و حاكميت ملت آسيبي نرسد.

در حقوق ما, از لحاظ نظري, هيچ گاه به قاضي اختيار وضع قاعده, حتي در رابطه دو طرف دعوا, داده نشده است. او استنباط كننده و جستجو گر است و بايد حقوق را بيابد و اجرا كند. در ماده ۳ ق.آ.د.م., كه نفوذ قانون مدني سويس در آن آشكار است, مي خوانيم:

دادگاههاي دادگستري مكلف اند به دعاوي موافق قوانين رسيدگي كرده, حكم داده يا فصل نمايند و در صورتي كه قوانين موضوعه كشوري كامل يا صريح نبوده و يا متناقض باشد يا اصلاً قانوني در قضيه مطروحه وجود نداشته باشد, دادگاههاي دادگستري بايد موافق روح و مفاد قوانين موضوعه و عرف و عادت مسلم, قضيه را قطع و فصل نمايند.

در اين حكم, كه پيش از قانون اساسي جمهوري اسلامي تنها قاعده تفسير و تكميل قانون بود, قاضي مامور اجراي متن و روح و مفاد قوانين موضوعه و عرف و عادت مسلم است و در ايجاد قاعده حاكم نقشي ندارد. اصل ۱۶۷ ق.ا. دايره محيط دادرسي راتنگ تر مي كند و قاضي را وا ميدارد, تا در صورتي كه قانون حاكم بر دعوا را نيابد, حقوق اسلامي را به عنوان متمم قانون رعايت كند.

۳. اين حكم روح قانون را از شمار مستندهاي حكم بيرون نمي كند, زيرا قانونگذار عاقل به قاضي دستور نمي دهد كه از مقصود و هدفهاي او بي اعتنا بگذرد و تنها به واژه ها و صنايع ادبي بپردازد؛ پوست را بگيرد و مغز را رها سازد. اين حكم نامعقول زيبنده شارع حكيم نيست و به او نسبت داده نمي شود. روح قانون خمير مايه و جوهر آن است و جداي از منطوق حكم تصوير نمي شود. تامل در بند ۱ ماده اول قانون مدني سويس نيز نشان مي دهد كه متن الهام بخش نويسندگان ماده ۳ ق.آ.د.م. نيز روح قانون را از پرده
واژه ها جدا نساخته است و قاضي را مامور اجراي اين تركيب جسم و روح مي كند.

اشتباه در تدوين ماده ۳ ق.آ.د.م. از آنجا است كه استناد به روح قانون در فرضي آمده است كه قانوني وجود ندارد يا آنچه هست ناقص و مبهم و متناقض است. شيوه نگارش ماده اين توهم را ايجاد مي كند كه روح قانون منبعي جداي از مدلول واژه هاي آن است و به عنوان متمم قانون و در صورتي كه دادرس به قاعده حاكم دسترسي ندارد, به كار مي آيد؛ در حالي كه روح قانون جوهر ونيروي محرك و جاندار واژه ها است و در حالي معني واقعي آنها را معين مي كند. منتها, در فرضي كه منطوق حكم و مدلول واژه ها چندان روشن است كه مقصود را مي رساند و ابهامي ندارد, ضرورتي براي استناد به روح قانون احساس نمي شود, چرا كه روح و جسم در هم آميخته و يگانه است. ضرورت آنگاه احساس مي شود كه جسم, يا نمودار و مظهر خارجي روح, ناقص و مبهم است و دلالت كافي بر مقصود ندارد و قاضي ناچار از وسايل منطقي و خارجي , براي دست يافتن به مغز اين پوسته فاسد و ناقص, استفاده مي كند.

بنابراني, در تجزيه ناپذيري روح و عبارت قانون در جهان واقعيت نبايد ترديد كرد و از آن نتيجه گرفت كه دادرس, همين كه مقصود را در واژه ها و عبارت قانون نيابد, به جاي تلاش در فهم روح قانون و ياري گرفتن از آن, بايد به منابع معتبر فتاوي اسلامي رجوع كند.

۴ _ همانگونه كه اشاره شد, استنباط روح قانون محصول عقل دادرس و برداشت او از نظر حقوقي است. اين استنباط در چارچوب قوانين صورت مي پذيرد؛ استلزام عقلي است نه عقل مستقل. با وجود اين, همانند مدلول الفاظ قانون, واقعي محض نيست؛ تركيبي از واقع و آرمانهاي دادرس و محيط زندگي اجتماع و يادگارهاي ذهني و تاريخي روان او را از استنباط از قانون نبايد فراموش كرد. اگر با داناياني كه دادرس را در اين زمينه قانونگذاري مي دانند همراه نشويم, دست كم بايد اين واقعيت را پذيرفت كه آنچه به عنوان روح قانون از مجموع قواعد پراكنده در نظم حقوقي, و از راه استقرار و تجربه يا قياس, استنباط مي شود, آميزه اي از اعلامهاي قانونگذار و آرمانها و هدفهاي دادرس است؛ آنچه قانونگذار گفته است و آنچه بايد بگويد. به همين دليل است كه فقيهان شيعه در اعتبار قياسي كه علت آن استنباط شده است ترديد دارند, زيرا نگران آن اند كه در شرع بدعتي ناروا بيايد و عدالت خدايي با عدالت ناقص خاكيان در هم آميزد. اين نگراني و احتياط در نظم حقوقي بي مورد است و چه باك از اينكه نظم خاكيان در هم آميزد و عقل دادرس يا دانايي ديگر به تدبير مجلسيان افزوده شود و راه معقول تري در پيش گيرد.

پاسخ مخالفن و نتيجه
ممكن است ادعا شود كه, چون آنچه روح قانون مي ناميم نمودار اراده خالص قانونگذار نيست, نبايد آن را ملحق به قانون ساخت و مقدم بر استنباط قاضي از فقه(منابع و فتاواي معتبر) شمرد. روح قانون در واقع قاعده اي است كه به قانونگذار نسبت داده مي شود تا راه حل رويه قضايي در چارچوب نظم قانوني قرار گيرد و تميز حق معطل نماند. پس, بايد آن را ملحق به فرضي شمرد كه قانون راه حلي ندارد و قاضي بايد به حقوق اسلامي رجوع كند و در بند استنباط روح قانون نباشد و به همين جهت اصل ۱۶۷ ق.ا. از آن نام نبرده است.

بخشي از اين گفته, درباره ناخالصي راه حلهايي كه از اصول حققي استنباط مي شود, درست و انكار ناپذير است. ولي, اگر اين اندازه ناخالصي تجاوز و عيب محسوب شود, در رجوع آزاد قاضي به منابع و فتاواي معتبر دو چندان است. زيرا, اختلاف فتاوا و استنباطها در فقه چندان فراوان است كه مي تواند براي هر چه مي پسندد مستندي در فقه بيابد . وانگهي, آرمانها و محيط زندگي و شيوه تفكر دادرس در برداشتي هم كه او از مدلول الفاظ قانون مي كند موثر است. نگاه اجمالي به كتابهاي فقهي و حقوقي نشان مي دهد كه چگونه از عبارتي مشترك در اخبار و قوانين معاني گوناگون فهميده شده است. مواردي كه متن قانون چندان روشن و صريح است كه جاي هيچ اختلافي باقي نگذارد نادر است و بخش ناچيزي از نظم حقوقي را تشكيل مي دهد.

بخش مهمتر و اصلي, معركه آراي گونه گوني انديشه ها و برخوردارها است, كه همه اجراي قانون را مي خواهند. بي گمان بعضي از اين آرا و فتاوا با مقصود قانونگذار موافق نيست. در واقع, هر يك اثري را كه قانون در ظرف ذهن او مي نهد ادراك مي كند و نام آن را واقع و حق مي گذارد. طبيعت استنباط اين ناخالصي وآميزه حق و باطل در جهان واقعيت ايجاب مي كند و ما ناچاريم كه,در مقام اجرا و تنفيذ, وضع همه را اطاعت توصيف كنيم. پس, به اين گونه احتمالها بايد به تسامح نگريست و اثري را كه قانون در ذهن دادرس يا مجتهد مي گذارد قانون شمرد. نظام حقوقي به اين تسامح و مجاز حقوقي نياز دارد و به همين دليل نيز حكم دادگاه را به منزله حكم قانون مي داند.

به طور خلاصه, قاعده اي كه از روح قانون اسنتباط مي شود در حكم قانون است و دادرس را بي نياز از رجوع به فقه مي كند: براي مثال, در موردي كه از قياس معامله ناشي از اكراه با معامله فضولي نتيجه گرفته مي شود كه اجازه مكره عقد را از روز انعقاد نافذ مي كند, دادرس نمي تواند به اين بهانه كه قانوني وجود ندارد به فقه رجوع كند و فتواي معتبر ولي مخالف آن نتيجه را قانون حاكم بر دعوي قرار دهد. همچنين , در فرضي كه روح قانون مدني نفوذ بيع كالي به كالي را تاييد مي كند, قاضي حق ندارد به استناد شهرت در فقه به بطلان آن راي دهد.

عرف ارجاع شده
چنانكه گفته شد, قلمرو اين فرض محدود به مواردي مي شود كه راه حل دعوا در قوانين كشور يا روح استنباط شده از آن نباشد. بر اين نتيجه بايد فرضي را هم كه قانون راه حل عرفي را پذيرفته و دادرس را احاله به عرف محل يا عادت كرده است افزود, زيرا چنين عرفي در حكم قانون است و بعضي آن را قانون ضمني نيز گفته اند. ارجاع قانون به عرف ممكن است به طور صريح باشد يا ضمني:

۱ _ ارجاع صريح, مانند ۲۲۰ ق.م. كه اعلام مي كند:
عقود نه فقط متعاملين را به اجراي چيزي كه در آن تصريح شده است ملزم مي نمايد, بلكه متعاملين به كليه نتايجي هم كه به موجب عرف و عادت يا به موجب قانون از عقد حاصل مي شود ملزم مي باشند.
يا ماده ۱۳۲ ق.م. كه تصرف مالك را محدود به قدر متعارف مي كند, يا ماده ۹۵۰ ق.م. كه تميز نهايي مامل مثلي و قيمي را با عرف مي داند, يا ماده ۱۱۳۱ ق.م. كه تشخيص مدتي را كه براي امكان استفاده از خيار لازم است موكول به نظر عرف و عادت مي كند.

۲ _ ارجاع ضمني, يا احاله به راه حلي كه عرف سازنده آن است: مانند ماده ۱۶۷ و ماده ۲۷۷ ق.م. در رجوع به قيمت عادله , يا شناسايي تصرف به عنوان دليل مالكيت (ماده ۳۵ ق.م.) كه لازمه آن رجوع به عرف براي تشخيص تحقق تصرف است, يا رجوع به اخلاق حسنه در ماده ۹۷۵ ق.م. كه ملاطمه با تحليل عرف محسنين جامعه دارد.

پس, دادرس نمي تواند براي تميز مثلي يا قيمي, به جاي رجوع به عرف, به فتاواي معتبر رجوع كند و, براي مثال, مالي را مثلي بداند كه اجزاي مساوي دارد, يا براي تميز اخلاق حسنه از عرف محسنين بگذرد و به آن بي اعتنا بماند.

۲. فرضي كه قانون وجود ندارد
اهميت اين فرض
نخستين پرسشي كه در آغاز اين بخش به ذهن مي رسد اين است كه, اگر مدلول الفاظ و عبارت قانون, روح قانون, و عرفهاي ارجاع شده قوانين مانع از استناد به منابع و فتاواي معتبر اسلامي باشد و قلمرو حقوق اسلامي مخصوصي موردي شود كه راه حل دعوا در هيچ يك از آنها نيامده باشد, آيا ديگر اهميتي براي اين &#160 ;رض باقي مي ماند؟

در پاسخ اين سئوال مقدر بايد گفت كه نظم در دادرسي و نشاندن حق بر جاي شايسته خود ايجاب مي كند كه در مرحله نخست, تميز حق بر پايه قانون صورت شايسته خود ايجاب مي كند كه در مرحله نخست, تميز حق بر پايه قانون صورت گيرد. تقدم قانون بر ساير منابع حقوق ارمغان دموكراسي عصر ما و لازمه حكومت اراده ملي بر زندگي اجتماعي است. وانگهي, ضرورت آگاهي قبلي مردم از تكاليف خود و رفع ابهام از قواعد رفتاري ايجاب مي كند كه قانون نوشته جانشين حقوق عرفي شود؛ چنانكه تجربه هاي تاريخي سبب شده است كه در كشورهاي خانواده كامن لا نيز به قانون همگاني و نوشته روي آورند. در حقوق ما نيز از ديرباز سنت بر اين جاري شده است كه توده مردم فرمانبر خردمندان باشند؛ قانون را مقامي والاتر (قانونگذار) وضع كند و ديگران فرمان آن را گردن نهند.

اين مقام والا در حكومتهاي كنوني دولت است كه به نيابت از طرف عموم كشتيبان جامعه سياسي است. قانون اساسي نيز, با تمام اهميتي كه به حقوق اسلامي به عنوان روح حكومت مي دهد, قاضي را مامور مي كند كه قانون را بر همه چيز مقدم دارد. استقرار حكومت قانون هدف نهايي نظم حقوقي است. بنابراني, احترام به قانون اساسي نيز ايجاب مي كند كه هر چه بيشتر ب قلمرو و بخش ويژه صلاحيت آن افزوده شود. نگراني از تجاوز به موازين اسلامي نيز در اي ? نظم قانوني وجود ندارد, زيرامجلس از اين تجاوز منع شده و شوراي نگهبان پاسدار ارزش نخستين جمهوري است.